LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y LA JUSTICIA NEGOCIADA EN MÉXICO.


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LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y LA JUSTICIA NEGOCIADA EN MÉXICO. Breve apunte a propósito del caso Odebretch.


Autor: Rodolfo González Espinosa


La justicia negociada ha sido un tópico ampliamente debatido (i), tanto la “colaboración premiada”ii como el “principio de oportunidad”. En el caso de México está institución ha cobrado especial relevancia derivado del caso que involucra a altos funcionarios de la administración federal pasada (2012-2018) y su relación con la empresa brasileña Odebrecht.


Se trata de un caso de suma importancia, pues desde que estalló el escándalo brasileño solamente México y Venezuela carecían de investigaciones de envergadura. De la denuncia de hechos que circula ampliamente en medios nacionales se desprende como Emilio Ricardo Lozoya Austin, primero como enlace de la campaña presidencial de Enrique Peña Nieto y luego como director de la petrolera nacional PEMEX, narra la forma como el conglomerado brasileño Odebrecht inyectó millones de dólares a la campaña de Peña Nieto en 2012, y también admite que él se quedó con una parte de esos recursos.


Como parte de su estrategia de defensa, el ahora imputado Emilio Ricardo Lozoya Austin pretende colaborar con la Fiscalía a cambio de beneficiarse con un criterio de oportunidad. Esta figura encuentra su fundamente en el art. 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).


“Art. 256. Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido.La aplicación de los criterios de oportunidad será procedente en cualquiera de los siguientes supuestos:


…V. Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio…”


Es decir, el imputado se compromete a aportar información “esencial y eficaz” que después presentará mediante su testimonio en el procedimiento respecto del que aportó información (sujeto como cualquier testigo al examen de la fiscalía y la defensa); en contra prestación, obtendría la extinción de la acción penal con respecto a su participación en los hechos delictivos. (Art. 257 CNPP).


Esta pareciera ser la coyuntura excepcional para fortalecer y transparentar a una figura fundamental del sistema acusatorio adversarial. Si bien el art. 256 CNPP señala que el Ministerio Público aplicará los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las circunstancias especiales en cada caso de conformidad con los criterios generales emitidos por la Fiscalía. Así mismo, los criterios señalan como primer requisito que el delito del que aporta información merezca una pena que sea superior a la media aritmética del delito que se le imputa, así mismo que haya generado una menor afectación al bien jurídico tutelado, que haya tenido un grado de participación menor, que la punibilidad que merezca la conducta del imputado se encuentre atenuada o que la pena que corresponda a la conducta de los otros imputados se encuentre agravada iii No menos cierto es que dichos razonamientos, así como el convenio per se no tienen un control judicial ni se publicitan más allá del control horizontal de las víctimas. Sin embargo, en casos como el de Odebrecht, se trata de financiamiento electoral, el cual no tiene a una víctima directa, sino al conjunto de la sociedad, por lo que dicho control horizontal no opera.


En Brasil, por ejemplo, los acuerdos de colaboración premiada desempeñaron un papel importante, si no fundamental, en la expansión de las investigaciones y procesos durante la Operación Lava Jato. Se firmaron más de 48 acuerdos tan sólo en el núcleo original de la Operación ante el Tribunal Federal de Curitiba, no siendo los únicos pues como consecuencia, se vivió un efecto dominó donde la mayor parte de la información que sustentó los distintos procesos se obtuvo de este tipo de acuerdos.iv


El criterio de oportunidad en México, al igual que la colaboración premiada en Brasil son instituciones recientes. Sin embargo, lo que me parece más importante rescatar no son sus semejanzas, sino sus diferencias, las cuales pueden dar algún indicio sobre el éxito alcanzado, no exento de críticas, juzgando el peor escándalo de corrupción que haya sacudido al país sudamericano.


En primer lugar, no existe una “libertad contractual”, pues tanto los beneficios como el contenido de la colaboración están dados por la ley. Si bien en México la ley señala que el criterio de oportunidad deviene en la prescripción de la acción penal, en el caso que nos ocupa el beneficiario no ha sido internado en ningún momento en centro penitenciario alguno, nada se ha dicho si los beneficios pueden aplicarse a delitos conexos o a los productos obtenidos por la comisión de los delitos y sobre todo si quienes deseen beneficiarse de otros criterios de oportunidad recibirán el mismo trato, toda vez que se trata de una facultad discrecional de las fiscalías que flexibiliza su poder de negociación.


En segundo lugar, en Brasil el acuerdo, una vez formalizado, está sujeto a control judicial; es decir, su aprobación corresponde al juzgador, no a las fiscalías. En México, compete exclusivamente a las Fiscalías su aprobación (Art. 131, fracc. XIV, CNPP). Si bien existe participación de la autoridad jurisdiccional, ésta se limita únicamente a resolver la impugnación que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, interponga la víctima cuya resolución no admite recurso alguno (art. 258 CNPP) y sólo revisará si el acuerdo cumple con los requisitos formales o no.


En tercer lugar, para la ley brasileña, la concesión de inmunidad procesal presupone el cumplimiento de tres requisitos: la colaboración se refiere a una infracción penal de la que la Fiscalía no tenía conocimiento previo (Lei 13.964/19); el agente colaborador no puede ser el líder de la organización y debe haber sido el primero en prestar una colaboración efectiva (Lei 13.964/19).


Por su parte en México los criterios generales requieren que el imputado además de declarar en juicio, haya generado una menor afectación al bien jurídico tutelado; haya tenido un grado de participación menor que otros imputados; la punibilidad que merezca la conducta del imputado se encuentre atenuada, o la pena que corresponda a la conducta de los otros imputados se encuentre agravada. Es decir, se trata de una conjunción disyuntiva, por lo tanto, el beneficiario pudiera cumplir con algún criterio, pero no necesariamente con todos para obtener el criterio de oportunidad. De tal suerte que el Acuerdo A/099/17 permite a una mayor cantidad de personas obtener un criterio de oportunidad, aunque no evalúe, a diferencia de la ley brasileña, la calidad de la información.


Por lo anterior, es de vital importancia para el fortalecimiento del sistema de justicia, así como de las instituciones intervinientes, que este tipo de acuerdos se transparenten y, cuando no ponga en riesgo las investigaciones, se expliciten los motivos y las razones que tienen las fiscalías para otorgar los beneficios. Así mismo, que sea el juez de control quien decida sobre la procedencia o no de cualquier criterio de oportunidad y no solamente ante impugnaciones de las víctimas. La mejor justicia es la democrática, aquella que transparenta y explica sus razones.


i) BAUER, W. (1976): Reflections on the role of statutory immunity in the criminal justice system, Journal of Criminal Law and Criminology 67 (2), 143-154; BENTHAM, J. (1825): The rationale of reward, London: John and H. L. Hunt; CHELAZZI, G. (1981): La dissociazione dal terrorismo, Milan: Giuffrè; FERRACUTI, F. (1986): Legislación sobre el arrepentimiento en los delitos terroristas, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 303-312; GARCÍA DE PAZ, I. (2005): El coimputado que colabora con la justicia penal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 07, 1-33; LAUDI, M. (1983): I casi di non punibilitá dei terroristi pentiti, Milano: Giuffrè; entre otros.


ii) La expresión premiada se ha consagrado en el uso cotidiano y se ha reforzado con la cobertura de los medios de comunicación. Sin embargo, la presentación de informes es una de las formas en que se materializa la colaboración. Por ello, el denunciante, además de confesar su responsabilidad, identifica a otros implicados. La colaboración no se limita a ese mecanismo. Puede implicar la indicación del paradero de la víctima que permita su liberación; puede conducir a la localización de los bienes con su recuperación y, por último, puede adquirir un carácter preventivo con la presentación de información pertinente que impida una práctica delictiva o incluso su continuidad. Fernandes (2008), 229-268.

iii) Diario Oficial de la Federación, 4 de diciembre de 2017, ACUERDO A/099/17 por el que se establecen los criterios generales para la aplicación de los criterios de oportunidad; artículo Séptimo.


iv) Para mayor abundamiendo, véase: AMBOS, K. et (coord.) (2019): Corrupção. Ensaios sobre a Operação Lava Jato. Marcial Pons/ CEDPAL.


Sobre el autor:

Rodolfo González Espinosa es licenciado en derecho y maestro en derecho penal y procesal penal por la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. Actualmente se desempeña como Investigador doctoral de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania y del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL).

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