• Andrea Soledad Olmos

UN REPASO A LA TEORÍA DEL DELITO.

Actualizado: hace 4 días



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Un repaso a la Teoría del Delito.



Autora: Andrea Soledad Olmos.

Argentina.


Son varios los enfoques o modelos que se han ido proponiendo al respecto. Pero, antes de entrar en la evolución de estos modelos, conviene explicar la finalidad o funcionalidad que se pretende que cumpla una teoría del delito.


Podemos decir que la Teoría del Delito constituye un marco conceptual que permite la aplicación de la ley penal a un caso en concreto. En este sentido, cumple una función mediadora entre la norma y/o ley y los hechos, como herramienta conceptual que permite a los jueces aplicar de manera más segura, predecible e igualitaria, la ley penal. Dicho de otro modo, la teoría del delito pretende despojar a la tarea de aplicación de la ley del carácter meramente discrecional y arbitrario de los jueces, haciendo más o menos previsible el cómo se aplicará la ley.


Al respecto, Zaffaroni señala en su obra:”La teoría del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente práctico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto”.


Muñoz Conde nos dice que la teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la persona humana


En este sentido, la teoría del delito cumple una función instrumental y de garantía para la aplicación de la ley penal, pero a la vez una función crítica del modo en cómo se aplica esa ley. Es decir, que si nosotros tenemos un instrumento conceptual que pretende otorgar previsibilidad, y analizando en un cierto orden los aspectos o presupuestos que debemos tener en cuenta para aplicar la pena, esto nos remite también a un control crítico del modo en que esa función de aplicación de la ley penal se realiza, es decir, en qué medida realmente se respeta la existencia de cada uno de esos presupuestos. En este sentido, la función de la teoría del delito es, entonces, doble: instrumental por un lado y crítica por el otro, por los motivos que acabamos de mencionar.


A su vez, la teoría del delito pretende establecer o determinar un cierto orden en que deben tratarse los distintos problemas del delito, para que haya un cierto orden lógico y previsible. Por eso vamos a ver que la teoría del delito trae a análisis una serie de categorías, de elementos o caracteres que son analizados o tratados sucesivamente y acumulativamente, de manera que se debe seguir ese orden, verificando y constatando cada uno de estos presupuestos en el caso en concreto. Sólo cuando se constata la presencia de todos esos presupuestos o caracteres, podemos decir que estamos en presencia de un delito y, por lo tanto, que se puede imponer la aplicación de una pena.


Esto supone un orden lógico de análisis, ya que si no se comprueban los primeros presupuestos no tiene sentido continuar con los siguientes pasos de análisis. Así, la teoría del delito implica una concepción analitica, en donde se van analizando, justamente, estos estratos o etapas configurantes del delito.


Prácticamente desde principios del siglo 20, especialmente a partir de Beling, que da una de las primeras definiciones dogmáticas del delito, es que se llegaron a admitir las categorías del delito que hasta hoy se mantienen en general, aunque puedan tener ciertas variaciones. El delito se define desde el punto de vista dogmático, analítico, como una acción típica, antijurídica y culpable, lo cual demuestra cuales son los estratos de análisis a la hora de examinar si nos encontramos frente al delito: 1) la conducta o acción, 2) la tipicidad, 3) la antijuridicidad, y 4) la culpabilidad. Si bien la acción siempre se mostró como la categoría principal de análisis, hoy las modernas teorías funcionalistas relativizan un poco la importancia de la acción dentro del concepto del delito. Pero, en general, se sigue considerando a la acción como el elemento básico, es decir el sustancial, y todos los demás elementos son accesorios, en el sentido de que todos se refieren a la acción, la caracterizan de alguna manera, para considerar que pueda llegar a constituir un delito, y son accesorios porque al ser elementos que no están en la base, no tienen autonomía, sino que están referidos o calificando a la acción, a la conducta; le agregan ciertas caracterizaciones para que pueda ser considerada un delito. Y ahí vemos que tiene que ser típica, antijurídica y culpable. Por mi parte, comparto el lugar central que ocupa la acción, pues si no hay acción (interpretada en sus distintas manifestaciones, en donde entraría también la omisión jurídicamente relevante), no habrá entonces una cuestión relevante para el derecho penal, y por lo tanto nunca habrá delito; pues sin esa acción no habrá base alguna sobre la cual comenzar análisis lógico alguno.


Dentro los mencionados elementos del delito, la doctrina siempre discutió entre lo que se llama el injusto y la culpabilidad, porque los tres primeros elementos, es decir, acción, tipicidad y antijuridicidad, configuran lo que se denomina el injusto penal, y el cuarto elemento es la culpabilidad. Entonces, se analiza por un lado el injusto penal, compuesto por esos tres elementos que antes mencionamos, y por otro lado la culpabilidad; son como dos juicios de desaprobación respecto de un hecho, por un lado el carácter injusto del mismo y por otro lado el carácter culpable.


Los distintos modelos o teorías del delito conciben de distinta manera al delito, y consideran distintos presupuestos fácticos en los diversos estratos de estos elementos que hemos mencionado, de acuerdo a distintas concepciones; y esas concepciones no responden a meras cuestiones sistemáticas o caprichosas, sino que tienen que ver con distintos momentos históricos, que responden a distintos momentos políticos, culturales, ideológicos y/o o científicos, que van a determinar distintos métodos a través de los cuales se construyen estos modelos o teorías. Entonces, vamos a encontrar podríamos hablar de, al menos, cuatro modelos generales, que luego tendrán distintas variantes:


Primer modelo……….CAUSALISTA.

Segundo modelo…….NORMATIVISTA

Tercer modelo………..FINALISTA

Cuarto modelo……….FUNCIONALISTA


En realidad, estos modelos a veces son considerados sub modelos de otros, o también distinguen diversas variantes. El modelo normativista, por ejemplo, parte de muchas de las bases que ya había fijado el causalismo.


Veremos las implicancias de estos modelos, pero lo importante es que las conceptualizaciones que exponen de verdad traen aparejadas consecuencias prácticas, no se trata de simples argumentos teóricos.


Evolución de las teorías del delito:


1) El sistema CAUSALISTA:

Responde a un cierto modelo cultural de la época, que es el POSITIVISMO, que implica grandes avances en las ciencias naturales; se cree en el avance ilimitado de la ciencia, y así se pretendía explicar absolutamente toda la realidad humana, social, política, etc, a través de explicaciones causales, de causa efecto. Frente a los fenómenos reales, a los fenómenos científicos, se trató de buscar científicamente la causa de éstos, explicando todo lo que sucedía a través la naturaleza, y luego trasladar esto a nivel social, a través de las relaciones de causalidad, de antecedentes y consecuentes, lo cual se hacía a través de la observación y verificación empírica, postulando que no había en esto ninguna cuestión valorativa; simplemente había que observar y distinguir los fenómenos, describirlos, y ver cómo determinadas situaciones daban lugar a otras, y así sucesivamente. Esto es propio del positivismo, que es el marco cultural y científico dentro del cual se inserta el CAUSALISMO.


Las teorías causalistas estructuran el concepto del delito en base a un criterio o esquema objetivo-subjetivo; tratan también de analizar el delito como un proceso causal que produce un resultado, esto era lo decisivo para el causalismo. Y, al igual que lo que ocurría con los fenómenos de la naturaleza, había que verificar objetivamente las consecuencias de ese proceso causal, es decir, cómo una determinada acción o conducta producía un determinado resultado; esto era lo relevante. Por eso se pone mucho énfasis en el resultado de la conducta, y se dice que el injusto o el delito propio del causalismo pone el acento exclusivamente en el desvalor del resultado que se producía, especialmente la lesión resultante sobre el bien jurídico. Así pues, el acento estaba puesto en el resultado y los aspectos subjetivos eran poco importantes. Así, el causalismo naturalista consideraba a la ACCIÓN en términos físicos o naturalísticos, integrada ésta por un movimiento corporal y el resultado de una modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal.


Como el causalismo se sustentaba en un esquema objetivo-subjetivo, dentro de estos elementos del delito (que se establecen definitivamente a través de Ernst Von Beling, que es quien introduce el concepto de tipicidad en la estructura del delito, que antes no existía) distinguía elementos meramente objetivos y elementos meramente subjetivos. No había aspectos objetivos-subjetivos dentro de cada elemento del delito, no se analizaron conjuntamente, sino que dentro de estos elementos se distinguían caracteres puramente objetivos o puramente subjetivos. Y así, acción, tipicidad y antijuridicidad, es decir, el injusto penal, era objetivo; y la culpabilidad era subjetiva. Es decir que todos los aspectos objetivos que nos interesaba considerar a los efectos del delito, se veían en el injusto, en la acción típica y antijurídica; y todo lo subjetivo, todo lo que hacía a los aspectos personales, psicológicos, se analizaban dentro de la culpabilidad.

Como lo decisivo en las teorías causalistas es, justamente, la causación del delito, el delito consistía en dos aspectos: 1) una causación física o material; y 2) una causación psíquica o subjetiva. Así, el injusto era la causación física o material del injusto, mientras que la culpabilidad era la causación psíquica.


Pero, acorde al cambio cultural positivista, lo único que se hacía a través de estos dos nexos de causación, era una mera verificación objetiva del hecho, todo sin mayor contenido valorativo; había que constatar el injusto que se había causado materialmente y su resultado lesivo; y en la culpabilidad había que constatar que psicológicamente se había causado ese resultado, o sea que había un nexo causal entre la labor psíquica del sujeto y el hecho causado, entre conducta y resultado.


En esta concepción, la acción, como primer elemento del delito, era vista tomando únicamente sus aspectos exteriores, corporales; se veía el movimiento corporal de la persona, que implicaba poner en marcha un proceso de causalidad que desembocaba en el resultado, no importaba el aspecto subjetivo.


Si bien se consideraba la voluntad, pues hablaban de un movimiento corporal externo voluntario, la voluntad estaba considerada como la mera voluntad realizar el movimiento, como ser apretar el gatillo, lanzar un golpe, pero no tomaba en cuenta el contenido de esa voluntad, es decir, los fines o propósitos que el autor perseguía con ese movimiento corporal que intentaba ejercer. Todo lo relativo al contenido de esa voluntad, la concepción causalista lo verá recién en la culpabilidad. Entonces, de algún modo dividía la conducta, en donde analizaba a nivel de elemento básico, en cuanto a la acción, únicamente el movimiento corporal y la voluntad de realizar ese movimiento; pero todo lo relativo al contenido de esa voluntad, a los fines que el sujeto perseguía, lo analizaba recién al final en el elemento de la culpabilidad.


La acción era concebida exclusivamente en sus aspectos externos, y de una manera totalmente neutra a cualquier valoración. Es decir que no existía ninguna valoración, sino una mera constatación a través de la observación, de que alguien había realizado un movimiento corporal con el cual había puesto en movimiento un proceso causal que desembocaba en un resultado. En estas teorías, el resultado integra, sin lugar a dudas, el concepto de acción; entonces la acción no sólo es lo que el hombre hace, sino lo que hace y sus consecuencias, lo que resulta de ese hacer, con la modificación que produce en el mundo empírico.


Por ende, con esta concepción, ¿qué es lo que podría hacer el tipo pena?; éste describía del mismo modo objetivo una conducta meramente material, describía la conducta en sus aspectos meramente exteriores, corporales, en tanto ésta ponía en marcha un proceso causal que desembocaba en un resultado. No se consideraba aquí ningún aspecto subjetivo en cuanto a la voluntad, ni tampoco ningún aspecto valorativo; se describían conductas meramente corporales y externas, ajenas a cualquier contenido de valor.


Y la antijuridicidad era concebida como la contrariedad al derecho, pero como una contrariedad meramente formal; bastaba la mera contradicción formal entre la conducta y el comportamiento de que la ley exigía; esto también sin contenido de valor, salvo por decir que se había violado la ley o la norma, pero el análisis valorativo no iba más allá de esto. Esto condujo, a su vez, a que no podía permitirse en esta concepción más causas de justificación que las que están previstas expresamente en la ley. Así, si la causal de justificación no estaba incluída en la ley, se consideraba entonces que la conducta típica era antijurídica y no estaba la posibilidad de valoración de otras cuestiones de contexto.


A su vez, en este esquema, cada uno de los elementos del delito eran analizados de un modo aislado e independiente los unos de los otros, sin que hubiera ningún tipo de relación entre ellos. Así, cuando se analizaba la tipicidad, se la analizaba de manera autónoma y todavía no nos decía nada sobre si ese tipo era antijurídico; y al nivel de la culpabilidad, esta concepción objetivo-subjetivo causalista, se traducía en lo que se conoce como teoría psicológica de la culpabilidad, es decir, una relación psicológica del autor con su hecho; o si se prefiere, la actitud psicológica del sujeto frente a su hecho, la cual puede asumir dos formas: 1) el dolo o 2) la culpa, según se organice con intención o imprudencia respecto de la producción del resultado causado materialmente.


Entonces, en esta concepción dolo y culpa como dos formas de relación psicológica, son dos formas o especies de la culpabilidad, y como formas o especies de la culpablidad agotan su contenido; la culpabilidad es eso y nada más. Así, la culpabilidad será esa relación psicológica entre el autor y su hecho que produce un resultado, lo que habrá que constatar que ocurrió o no ocurrió en el caso, y después ya no hay que analizar nada más. Ahí se agotaba el contenido de la culpabilidad.


La imputabilidad, en el sentido de ciertas condiciones psicológicas o mentales que debe reunir el sujeto para poder ser responsabilizado de actuar con dolo co con culpa, era un presupuesto de la culpabilidad, y había que constatar abstractamente cuáles son las condiciones de la persona para ver si podía o no ser culpable de ese hecho y si podía aplicarse una pena, o por el contrario una medida de seguridad de tiempo indeterminado, etc. Como se ve, esto también está muy relacionado también con el positivismo criminológico, en el modo en que se concebían las características del sujeto.


Esto es, de manera sintética, la conceptualización que encontramos en el causalismo, en este esquema objetivo-subjetivo.


Por su parte, Karl Binding efectuó su aporte con la obra que le llevaría la dedicación de toda su vida, sobre ¨la teoría de las normas¨. ¨En primera parte exige caracterizar precisamente la acción punible. En ella reside una transgresión legal y así la describe la ley penal. En otras palabras: la ley que transgredió el delincuente va delante, en el concepto y en la regulación, pero no así en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la naturaleza del juicio. De esta equivocada identificación depende la concepción muy extendida, pero igualmente amplia, de que el delincuente transgrede una ¨ley penal¨, cuando se mostrará cómo su acto significa, en todo caso, la infracción de una ley en sentido amplio, esto es, de un principio jurídico, pero de modo alguno la infracción de una pena conminada o descrita en al ley penal. Así, La teoría de las romas de Binding no solo dio nacimiento a las modernas definiciones dogmáticas del delito, comenzando por la de Beling, sino que se expande hasta llegar a tener eco en autores que no siguen rigurosamente sus ideas y que incluso desconocen lo escencial de su tesis. Binding, desde su positivismo radical, reverenciaba la norma como objeto indiscutible, dado que era un producto de un legislador inequivocable¨. (Peña González, Oscar y Almanza Altamirano Frank (2010) - Teoría del Delito - Editorial APECC.)

Entre los causalistas, es Edmund Mezger quien toma un rumbo alejándose del formalismo del causalismo clásico, partiendo de la base de una perspectiva axiológica, introduciendo así lo que se conocerá como ¨causalismo valorativo¨. Postula la existencia de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepción netamente objetiva, estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valor o de intencionalidad. Nos dice que la antijuridicidad no es sólo una oposición formal a la norma jurídica sino además de forma material según el daño que cause a la sociedad; así se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del daño causado y de establecer nuevas causales de justificación. En cuanto a la culpabilidad, la considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente desde el punto de vista psicológico.

Este esquema propio del causalismo fue objeto de una serie de críticas, especialmente a partir de ciertos autores que rechazaban el método meramente ontologicista o naturalista, porque el causalismo seguía un método progresista, es decir, debía partir de las conductas en la realidad, y respetarlas conforme las concepciones que ellos tenían sobre lo que era la acción o conducta, y en las formas en que ellos explicaban los fenómenos en la realidad; pero partían de lo que consideraban la realidad del ser, la realidad natural, constatable científicamente, y aquí surgía gran parte del problema.


2) El NORMATIVISMO:

Responde a una orientación que se opone a la aplicación del método positivista, de la verificación mediante la observación, propia de las ciencias naturales, a la aplicación del derecho y de las demás ciencias sociales.


Los normativistas consideran que no se puede aplicar el método propio de las ciencias naturales a las ciencias del espíritu, que son las que rigen las conductas de los hombres, porque las ciencias naturales se rigen por la verificación y constatación de una realidad mediante la observación científica, pero el derecho y su aplicación entrañan valores, y aquí se produce el problema. Porque todo el derecho penal y la aplicación del derecho penal debe partir de la base de tomar en cuenta determinados valores, y los valores son una realidad simbólica, abstracta, incompatible con el método estrictamente científico que propone el positivismo. Radbruch, uno de los principales exponentes del normativismo, nos dice que, en el ser, la realidad no se puede derivar de un deber ser; porque el deber ser no se determina en base a lo que es, sino a ciertos valores, entonces nos dice que no podemos analizar al delito de un modo meramente descriptivo, meramente objetivo, sino que debemos introducir pautas.


Además, empiezan algunas críticas en cuanto al modo con el cual el causalismo analizaba los elementos del delito. Así, los detractores manifiestan que no se puede explicar mediante la teoría causal de la acción y del delito, la omisión. Porque, ¿qué causación hay en la omisión? Pues, quien se queda quieto, sin hacer nada, no se puede decir que desencadene algún proceso causal. Se advierte así que las teorías causalistas no dan una respuesta válida a la problemática de la omisión, no obstante que también se consideraban como delitos a ciertas omisiones, sean delitos de omisión pura, o de comisión por omisión. Entonces, el concepto de acción causalista, meramente descriptivo y neutro al valor, no es idóneo para explicar las distintas formas delictivas, especialmente en lo relativo a la omisión.

En la teoría normativista se buscará un concepto de acción que también de respuesta a los supuestos de omisión, entonces se habla de que la omisión no es en sí ninguna causación de resultado, sino que lo que se toma en cuenta es que no se evita el resultado a través de la conducta esperada; esto presupone que el derecho, las normas, esperan que el sujeto actúe de una determinada manera, evitando la producción de un resultado dañoso y, si no lo evita, incurre en la infracción. Lo que está claro es que ese concepto de acción esperada supone una instancia valorativa, no una mera descripción, porque quien espera una determinada conducta (sea el derecho, la sociedad, etc) indefectiblemente estima cuál es la conducta esperada en una determinada situación o contexto, de donde surgirán entonces determinados deberes de actuar. Esto no es una cuestión determinable con la mera observación, no es una cuestión descriptiva y ajena al valor; supone una determinada valoración a través de determinadas normas, y por eso son teorías normativistas. No obstante es cierto que también parten de esa concepción inicial, originariamente causalista, de la acción como puesta en marcha de un proceso causal, y sólamente introducen algunos aportes correctivos y modificaciones a nivel de la acción, particularmente a través de la introducción del concepto de la expectativa de la acción esperada, que supone alguna instancia valorativa, y por ello la referencia a ciertas normas.


Estas críticas introducidas por el normativismo, a su vez se trasladan a otros elementos del delito; por ejemplo, los normativistas observan que los tipos penales no siempre describen las conductas de un modo meramente objetivo o de un modo absolutamente ajeno al valor, sino que la legislación vigente, sobre todo en Alemania, excepcionalmente introducía tipos que incluían ciertos elementos subjetivos o que obligaban a introducirse a un análisis de ciertos elementos subjetivos, ya a través de las exigencias del tipo penal. Si nosotros ilustramos algunos ejemplos propios de nuestro Código Penal Argentino, podríamos pensar, por ejemplo, en el caso del delito de sustracción de cadáveres; para que este sea tal, es decir para que configure un delito, el tipo penal exige que quien sustrae el cadáver lo haga con el fin de hacerse pagar su devolución. Entonces aquí no hay una descripción meramente material de la conducta sino que, claramente y de modo expreso, exige un requerimiento subjetivo que deben constatarse para que se configure la tipicidad de la conducta; son los llamados elementos subjetivos del tipo, elementos subjetivos del ilícito, o elementos subjetivos del injusto: requieren determinados fines o conocimientos, o estados anímicos, sin los cuales no podemos saber si una conducta es típica. Si no analizamos si el sujeto quería hacerse pagar el recate del cadáver, no sabemos entonces si estamos en presencia del delito de sustracción de cadáveres, porque en este tipo no se describe una mera acción corporal, sino que se agrega el elemento subjetivo de la intención de hacerse pagar el rescate por el cadáver sustraído. El elemento subjetivo nos permitirá, en estos casos, determinar si se configura el delito, si no se configura, o bien si se configura otro delito. Por ejemplo, ya no está vigente en nuestro derecho penal aquella forma atenuada del homicidio, que era el infanticidio, o sea la muerte de su hijo por la madre embarazada para ocultar la deshonra. Aquí se evidencia la importancia del elemento subjetivo en este tipo penal, pues de la concurrencia del mismo iba a depender que el mismo encuadrara como un homicidio atenuado que permitía una condena condicional y un máximo de seis años, o por el contrario un homicidio calificado por el vínculo, con una pena máxima de perpetua; todo en función del elemento subjetivo específico. Entonces, el elemento subjetivo no sólo es necesario para ver si una conducta es típica, sino también para ver si no se configura una conducta típica distinta a la que se configuraría de no estar presente el elemento subjetivo.


Así, los normativistas descubrieron que había tipos penales donde, claramente, no había una mera descripción objetiva de la conducta con sus aspectos externos, meramente corporales, sino que era necesario hacer algún análisis de la culpabilidad. Y con esto se produce, de algún modo, un resquebrajamiento del esquema o criterio objetivo-subjetivo que habían sostenido las teorías causalistas. No obstante, los normativistas todavía no reconocen el elemento subjetivo como algo propio del tipo penal, sino que consideran que este se introduce excepcionalmente, por lo que seguían manifestando que el tipo penal era predominantemente objetivo y excepcionalmente contenía algún dato o elemento subjetivo para describir las conductas. Como regla seguían manteniendo el dolo y la culpa en la culpabilidad.


El normativismo descubre otra cuestión que rompía el análisis meramente descriptivo, objetivo, y neutro al valor; descubren que algunos tipos penales contienen elementos normativos, o sea elementos para cuyo análisis no bastaba la mera observación o la mera descripción objetiva, física y material, sino que suponía algún análisis de valor. Por ejemplo, en aquellos casos donde los tipos penales describen ciertas conductas pero no de un modo meramente material, sino que contienen algún adjetivo calificativo, como ser ¨ilegítimamente¨, o ¨indebidamente¨ o ¨sin autorización¨, o ¨sin derecho¨. Había muchos tipos penales con esta modalidad en nuestro sistema, por ejemplo el hurto, que consiste en el ¨apoderamiento ilegítimo¨; no cualquier apoderamiento constituye un delito de hurto, sino solamente el apoderamiento de carácter ilegítimo; y para determinar si es ilegítimo o no, no basta una mera observación física o material de que alguien toma algo, es necesario valorar qué es lo ilegítimo, porqué es ilegítimo. Lo mismo en la retención indebida de una cosa, habrá que ver porque es indebida esa retención. Así, en muchos tipos penales encontramos estos elementos normativos.


En otros tipos penales encontramos otros elementos, que no son sólo, como en estos casos, un aditamento calificativo de la conducta, sino que se refieren a otros elementos del tipo, a ciertos objetos u otras cuestiones que requieren necesariamente de una valoración que puede ser jurídica o de otro tipo, sea ética, social, cultural, etc. Por ejemplo, en el mismo delito de hurto, no solo debe haber un apoderamiento ilegítimo, sino que además debe recaer sobre una cosa mueble total parcialmente ajena. Pero cómo podemos determinar el carácter mueble o no de una cosa, si no valoramos sus características, conforme lo que nos dice el Código Civil; entonces debemos recurrir a otras normas para determinar la naturaleza de la cosa. Podremos percibir la materialidad de la cosa a través de la observación, de los sentidos, pero para determinar si la cosa es mueble o no, habrá que acudir al concepto normativo o valorativo. Lo mismo para determinar si la cosa es ajena, y para ver si lo es total o parcialmente, también debemos hacer algún tipo de valoración acerca de las normas que regulan el derecho de propiedad, o el régimen de tenencia o posesión de las cosas. También aquí tiene que ver, en algunos tipos penales, el determinar normativamente cuando estamos frente a una posesión o una tenencia.


Así, en el viejo delito de estupro, había que tener acceso carnal con una mujer honesta, mayor de doce años y menor de quince; pero la honestidad es un elemento valorativo, no se puede apreciar con la mera observación material de la persona, para saber si es honesta o no. Lo mismo cuando se hablaba de ocultar la deshonra; aquí hay elementos subjetivos, valorativos sociales, culturales, porque en definitiva lo que se considera honesto en una sociedad pudiera no considerarse honesto en otro. Lo mismo con la pornografía, la obscenidad, no basta con la mera observación, sino que hace falta un criterio valorativo para determinar cuando algo es pornográfico u obsceno. En estos casos puede haber un criterio de valor subjetivo, pero se necesita del criterio normativo jurídico, o por lo menos social.


Así, desde estos puntos de vista, el normativismo pone en crisis la concepción meramente descriptiva, o neutra al valor, con la que el causalismo pretendía concebir el tipo penal. Entonces los normativistas dicen, en cuanto al tipo penal, que es cierto que exige un proceso causal, no ponen en duda este punto de partida del causalismo, pero agregan que también es cierto que ciertos tipos penales contienen elementos valorativos, normativos, que suponen una apreciación desde los valores.


Además, los normativistas nos dicen que en el tipo penal, el análisis de la tipicidad no puede ser un análisis totalmente aislado, en estamentos estancos, como lo hacía el causalismo puro, sino que hay algún tipo de relación entre el tipo y la antijuridicidad; así cuando analizamos un tipo penal, éste al menos ya algo nos está diciendo acerca de la antijuridicidad.


Dentro de esta concepción normativista hay variantes:

Una rama dice que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad; Maier decía que la relación entre la tipicidad y antijuridicidad es como la que existe entre el humo y el fuego, pues si veo humo, supongo que en algún lado debe haber fuego. Así, así hay tipicidad en la conducta, hay un indicio, una presunción de que hay una conducta antijurídica. Desde este punto de vista los elementos del delito dejan de ser estratos o categorías aisladas, totalmente independientes, sino que tiene que haber algún tipo de relación. También, yendo más allá en las teorías normativistas, ya para Maier la tipicidad deja de ser un mero indicio de la antijuridicidad, sino que a la tipicidad se la concibe como la razón esencial de la antijuridicidad, es su ratio essendi; se considerará entonces que si hay tipicidad, esa conducta es antijurídica. No sólo se establece una relativización, sino que se puede llegar hasta una confusión de estos dos elementos del delito, y esto es un germen de lo que mucho después se conocería como la concepción del injusto global, en la teoría de los elementos negativos del tipo; así las causas de justificación no excluían solamente la antijuridicidad, sino también la tipicidad, no había tipo cuando había una causa de justificación. Esto se traduce en las teorías normativas del delito, en el injusto, en los elementos del delito. La concepción normativista que pretende tener en cuenta los valores, se verá reflejada en la nueva concepción que nos dice que la antijuridicidad no es meramente formal, donde nos limitamos a verificar objetivamente la contradicción de una conducta con el ordenamiento jurídico, sino que la ANTIJURICIDAD es concebida materialmente: es decir, no basta la constatación de la mera contradicción de una conducta con el ordenamiento jurídico, sino que esa conducta tiene que ser socialmente dañosa, socialmente lesiva; por eso no se habla de antijuridicidad meramente formal, sino material. Se sigue concibiendo este elemento objetivamente, sin analizar ningún elemento personal del sujeto, ningún elemento subjetivo, sigue siendo una antijuridicidad objetiva, solo que no meramente formal, sino material, porque hay que constatar algo más que la mera contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, consideradas en su totalidad.


Este cambio, que significa introducir un concepto valorativo de antijuridicidad, va a traer aparejado un efecto muy importante; esto es, porque ya hemos visto que una concepción meramente causal del delito, como consecuencia de concebir una antijuridicidad formal, llevaba a que no podría haber más causas de justificación que las que estuvieran expresamente previstas en ley. Si no había una previsión legal expresa en estas circunstancias, en el contexto no se pena porque no hay antijuridicidad; entonces la conducta que era típica, automáticamente también era antijurídica. En cambio, si la antijuridicidad no se concibe de un modo meramente formal, sino que de un modo material, entonces son admisibles las denominadas causas supralegales o extralegales de justificación. No solamente se va a excluir la delictuosidad de una conducta por las circunstancias expresamente previstas, sino que también se van a poder prever otras causales que, conforme ciertos criterios, determinan que, pese a la contradicción formal con el ordenamiento jurídico, no hay una antijuridicidad material; ya sea por ejemplo, porque la conducta no es socialmente lesiva porque no constituye un medio ilícito para conseguir un fin ilícito, o por ejemplo, pese a no estar prevista cierta conducta, es un medio lícito para conseguir un fin ilícito.


Así, distintas teorías dentro de esta concepción normativista pretendían fundamentar la aceptación o admisibilidad de causas de justificación supralegales, no previstas expresamente. Esta postura era muy importante en aquella época, cuando se elaboraron estas teorías en Alemania, porque el Código Penal Alemán tenía muy pocas causales de justificación. Por ejemplo, se restringía el estado de necesidad. En ese momento se habían dictado una serie de fallos en el Superior Tribunal Alemán, como el famoso caso de la partera, y el caso del caballo desbocado. En estos casos el estado de necesidad se restringía, porque se lo admitía sólo circunscripto a la necesidad de preservar la propia vida o integridad física, o la de familiares cercanos; fuera de estos casos no se admitía el estado de necesidad.


Hubo un caso de un chofer de carromato, que sabía que el caballo se iba a desbocar porque el carro estaba en malas condiciones, pero el dueño le dijo que si no salía a trabajar lo despedía; salió entonces con el carromato en esa situación y, como era de esperarse, el caballo se desbocó y causó daños. Así, la doctrina alemana admite, para este caso, las causas de justificación supralegales, con base en el concepto de una antijuridicidad material. Lo mismo en el caso de la partera. Era la única partera de un pueblo donde había una norma que decía que, si un empleado iba a ser padre, estaba eximido de trabajar el día del nacimiento de su hijo. Si ocurría el nacimiento un fin de semana, un feriado o un domingo, no tenían ese beneficio, entonces los recientes padres presionaban a la partera para que después mintiera y dijera que el bebé había nacido un día lunes, por ejemplo, para así no ir a trabajar ese día y luego justificar; y amenazaban a la partera diciéndole que, si no cooperaba, nunca más contratarían sus servicios. En este caso, también se acudió a las causales supralegales de justificación para solucionar la cuestión.


Todo esto fue posible gracias a la irrupción de las teorías normativistas, porque con la concepción causalista de la antijuridicidad meramente formal, esto no podría haber sido aplicable.


Vemos claramente, entonces, que todas estas distintas teorías del delito no se reducen a la mera teorización, sino que de verdad revisten implicancias prácticas concretas útiles para resolver distintos casos.


¿Y qué sucedía en el normativismo en cuanto a la CULPABILIDAD?. Surgió lo que se denominó ¨las teorías normativas de la culpabilidad¨, con autores como Frank, como Goldschmit, entre otros. Sotenían que, en la culpabilidad, lo importante y lo decisivo no era simplemente una relación psicológica, porque si lo determinante hubiese sido sólo la relación psicológica, no resultaba explicable los supuestos de culpa inconsciente.


El causalismo decía, como sabemos, que la culpabilidad es una relación psicológica, basta que constatar el dolo o la culpa; y en la culpa se divide la culpa consciente y la culpa inconsciente, con representación o sin representación. Si el sujeto actúa de una manera imprudente y se representa la posibilidad de producir un resultado dañoso, hay culpa consciente o con representación; si no se representa la posibilidad de producir ese resultado, habrá culpa inconsciente o sin representación. Aquí es donde los normativistas hacen su crítica, diciendo que en estos casos de culpa sin representación, no hay una relación psicológica. Por ejemplo, si me voy de mi casa y me olvido de apagar el gas, y en consecuencia se produce una explosión que produce daños en las cosas y sobre las personas, no hubo una relación psicológica mia con el resultado dañoso que se produjo, porque no es algo que yo esperaba o que me representé que podía suceder. No obstante, los normativistas sí mantienen todavía el dolo y la culpa en el estrato de la culpabilidad, pero dicen que no es lo central la relación psicológica, sino que ese dolo o culpa en la conducta sea REPROCHABLE. Así, la culpabilidad consiste en un juicio de reproche; entonces ya no estamos frente a una mera constatación del nexo subjetivo, porque para hacer un reproche estamos introduciendo un elemento valorativo; la reprochabilidad tiene un fuerte contenido valorativo, normativo, y no meramente descriptivo. Y además supone todo el análisis de una serie de circunstancias de contexto, para ver si la persona pudo haber actuado de otra manera, y si le era exigible actuar de esa otra manera.


Por eso se introduce, a través de la concepción normativa de la culpabilidad, no solo aspectos meramente subjetivos, sino también parámetros objetivos y valorativos, como son la exigibilidad y la reprochabilidad, con el análisis del contexto en el cual actuó la persona. Así, el elemento subjetivo se tiene en cuenta, pero en función de ciertas circunstancias objetivas que rodean la tipicidad. La culpabilidad deja de concebirse como meramente subjetiva; pasa a ser, de algún modo, un concepto mixto de culpabilidad. Esta es la concepción inicial de la teoría normativa de la culpabilidad, después veremos cómo más adelante la culpabilidad queda como un concepto puramente valorativo; pero el dolo y la culpa siguen analizándose en este nivel de las categorías del delito, de la culpabilidad, no ya como formas o especies de culpabilidad, sino ya como elementos, junto a otros, que fundamentan el juicio de reproche; podríamos decir que constituyen el objeto del juicio de reproche, es decir se reprocha el dolo o la culpa, pero se analizan dentro de este mismo estrato de la culpabilidad.


Esto lleva a que los elementos o categorías del delito dejen de ser estáticos, que el análisis deje de limitarse sólo a ver si hay o no injusto, si hay o no culpabilidad, para pasar a ser conceptos graduales, donde se puede ver un aspecto valorativo, al ver distintos grados de injusto y distintos grados de culpabilidad, ya no una mera constatación de que hay un injusto y culpabilidad. Entonces, conforme a ciertos criterios valorativos, poder ver si hay mayor o menor grado de injusto, o mayor o menor grado de culpabilidad; porque al ser la culpabilidad un juicio de reproche, habrá mayor o menor reproche de acuerdo a las circunstancias o al contexto del caso en particular.


Con respecto a la IMPUTABILIDAD, en la teoría normativista, la imputabilidad deja de ser un presupuesto, y pase a ser un elemento más, junto al dolo y la culpa y las demás circunstancias concomitantes que permiten apreciar el mayor o menor grado de autodeterminación o libertad, en función de fundamentar el juicio de culpabilidad. Esto sí es importante, porque si bien suele verse a la imputabilidad como un concepto referido al sujeto en general, con independencia de un hecho; pero en realidad, comienza a vislumbrarse que la imputabilidad no puede ser totalmente ajena al hecho, porque si bien hace referencia a las condiciones personales, psíquicas del sujeto, esto lo hace en referencia a un hecho en concreto, porque no es la misma madurez o estado mental el requerido para comprender el injusto en un homicidio, que en un libramiento de cheques.


3) El sistema FINALISTA.

El contrapunto principal que se da entre el finalismo y el causalismo, tiene que ver con el concepto de injusto; se pasa de una concepción de injusto causal, a una concepción de injusto personal, analizando si lo que es relevante para el injusto es el desvalor del resultado, como lo era para el causalismo, o el desvalor de acción, o bien las dos cosas, agregándole al desvalor de resultado el desvalor de acción. Hoy en día se trata de una discusión que sigue vigente entre causalismo y finalismo, pero ha dejado de ser el foco de debate, por lo menos el único foco importante de debate actual en la dogmática de las teorías del delito.


Porque, aún con esas diferencias, causalismo y finalismo tienen algo en común, ambas son doctrinas ontologicistas, y el contrapunto actual no es tanto entre desvalor de resultado y desvalor de acto, que no obstante sigue siendo importante, sino que el punto central de discusión es entre ontologicismo y normativismo, es decir de un método que parte de reconocer los datos reales ontológicos sobre los cuales se debe construir la teoría del delito, característica común al causalismo y al finalismo, porque ambos pretenden partir de datos de la realidad; pero la diferencia está en cómo entienden esa realidad, o en qué datos de esa realidad son abordados. Pero ambos sistemas reconocen la vinculación de la teoría del delito a los datos ónticos, reales. (no así las posteriores teorías normativistas funcionalistas, que le dan más importancia a la norma, a los valores, que a los datos de la realidad)


Entonces, el FINALISMO encuentra su contrapunto no sólo con el causalismo, sino también con el normativismo. Welzel, creador de esta teoría finalista, criticaba como los normativistas habían normativizado el derecho restando importancia a los datos de la realidad; pero Welzel considera que el derecho no puede no partir de una base ontologicista, que debe tener en cuenta los datos de la realidad, lo que él llama ¨las estructuras lógico objetivas¨; este es un concepto central en el finalismo, en la teoría de Welzel: hay datos de la realidad que vinculan al legislador, y este no puede apartarse, al hacer las leyes, de esos datos de la realidad. Y no es que Welzel prescinda de los datos valorativos, el los reconoce presentes en la teoría del delito, pero lo que dice es que no se puede con las normas o los valores, simplemente prescindir de ciertos datos de la realidad; podrán considerarse algunos de estos más o menos relevantes, pero no se puede prescindir absolutamente de ellos.


Para Welzel hay fundamentalmente dos estructuras lógico objetivas de las cuales debe partir la construcción de la teoría del delito: 1- por un lado, el concepto de acción, que en Welzel se diferencia del concepto ontológico del naturalismo-causalista; 2- por otro lado, considera que en sus características el ser humano está dotado de un mínimo de autodeterminación, y es fundamental para el tema del reproche de la culpabilidad.


Para entender esta posición fuertemente ontologicista de Welzel y el contrapunto que él hace a los normativistas, hay que tener en cuenta, como ya vimos, el contexto histórico, que es el momento del nacimiento y auge del nacionalsocialismo, donde se pretendía desde ciertos parámetros morales o valorativos, altamente discutibles, construir todo el concepto del derecho penal, como por ejemplo la construcción de un derecho penal en base al sentimiento del pueblo, o la concepción de que ciertas personas que no pertenecían a determinada raza no eran personas, no eran sujetos de derecho; es en este momento histórico y cultural que Welzel elabora su teoría.


En ese alcance, y dando un paso más de algún modo en el resquebrajamiento del esquema objetivo-subjetivo, resquebrajamiento al cual contribuyó primero el normativismo demostrando que no hay elementos puramente objetivos y puramente subjetivos en las categorías del delito, Welzel abre paso a su teoría del delito complejo; porque a diferencia del causalismo, que consideraba todo lo objetivo en el injusto penal, y todo lo subjetivo ubicado en la culpabilidad, el dice que las categorías del delito no se puede analizar ningún elemento desde un punto de vista puramente objetivo o puramente subjetivo, porque en cada una de esas categorías vamos a encontrar caracteres objetivos y caracteres subjetivos.


En ese sentido, partiendo de la necesidad de respetar ciertas estructuras lógico objetivas, Welzel afirma que hay que partir de un concepto de acción, pero cuestiona el concepto de acción de los causalistas, porque dice que ésta no es un mero movimiento corporal que conlleva una mera puesta en marcha de un proceso causal, como consecuencia del cual se produce un resultado, y que no puede ser la determinación del nexo causal entre la conducta y el resultado lo que deba realizarse para determinar la existencia o no de acción; cuestiona así el concepto de voluntad como mera voluntad de producir una enervación muscular para producir un movimiento del cuerpo; dice que la voluntad tiene un contenido, y que no se puede pretender prescindir de ese contenido, y que ese contenido es el fin, pues no existen acciones meramente causales, porque todos los comportamientos o acciones del hombre, cuando son movidas por la voluntad, son acciones finales; se trata de un ejercicio de acción finalista. El ser humano tienen una serie de capacidades, de condiciones, que le permiten conocer la causalidad y por lo tanto dominarla en relación a un resultado. Así puede el hombre anticipar la producción de un resultado y manejar lo que conoce para desencadenar o no la producción de un resultado; por eso dice Welzel que la finalidad es vidente y la causalidad es ciega, y que lo que existe en la realidad, lo que nos interesa, son las acciones finales. Para valorar la conducta no podemos hacerlo si no tenemos en cuenta la finalidad, para qué actúa el hombre, qué es lo que se propone con su acción. Así, las conductas pueden ser valoradas conforme a la finalidad que persiguen; no es lo mismo conducir a un auto con la intención de llegar a determinada hora a algún lado, que hacerlo con la especial intención de atropellar a una persona.


Entonces, Welzel nos dice que para valorar una conducta debemos tener en cuenta sus fines, ante lo cual deja de lado el concepto meramente causal de acción, y dice que para analizar la acción como elemento del delito, hay que tener en cuenta su naturaleza, que siempre implica una actividad persecutoria de un fin.


Por supuesto que este concepto de Welzel también fue sujeto a críticas, ya que se manifestó que su concepto finalista del delito sólo serviría para desentrañar los delitos dolosos, no los culposos, en donde el sujeto no orienta su acción al fin de provocar un daño, nunca se lo propone; ni tampoco sería decisivo este concepto finalista para explicar los delitos de omisión. Pero Welzel reafirma su postura diciendo que las acciones siempre son finalistas, siempre persiguen un fin, aún en los casos de delitos culposos, porque la diferencia está dada en que, en los dolosos, la infracción se configura por el propio fin perseguido con la acción, sea matar a alguien; en cambio en los delitos culposos no se prohíbe la conducta por el fin que se persigue, sino porque se produce un resultado prohibido en virtud del modo en cómo ha actuado el sujeto, o sea es la modalidad elegida para llevar a cabo esa conducta orientada a un fin lícito lo que se reprocha. Así, yo puedo estar conduciendo un automóvil con un fin lícito, que es llegar al trabajo, pero para no llegar tarde conduzco de modo imprudente, a exceso de velocidad, y en virtud de esto atropello a alguien; entonces, en los delitos culposos se reprocha la modalidad en como se ha ejecutado la conducta. Y esto también se analiza respecto al contexto o actividad dentro de la cual estoy desplegando mi conducta, porque cada actividad supondrá ciertas reglas de cuidado que se deben tener en cuenta con objeto de concretar el fin lícito de la conducta dentro de ese contexto de actividad, en pos de evitar un fin no deseado o no previsto, y que pueda resultar dañoso.


Pero, reiteramos, que en ese estrato de análisis, el de acción como primer elemento del delito, lo importante es que ya no es concebida de manera objetiva como lo hacía el causalismo; no se toman en cuenta sólo los aspectos exteriores y corporales de la conducta, esa mera voluntad de movimiento, sino que se toma en cuenta la finalidad que persigue esa conducta, lo cual es un elemento claramente subjetivo. Por ello con Welzel se configura concepto de delito complejo, en donde en cada elemento del delito encontramos elementos objetivos y subjetivos que se relacionan entre sí, y con los otros elementos del delito, los cuales se entiende que no pueden analizarse fragmentariamente y de manera separada a los otros elementos.


Este cambio produce que en el concepto de la acción se tiene que reflejar necesariamente en el campo de la TIPICIDAD; pues si el tipo penal describe conductas que son prohibidas y que se reprimen com pena, y lo que hay son conductas finales, entonces el tipo penal en el ámbito de la prohibición debe tener en cuenta esa finalidad. Entonces, el tipo penal va a ser un tipo complejo; ya no va a ser un tipo meramente objetivo y descriptivo, sino que va a ser un tipo complejo, con elementos objetivos y subjetivos. Welzel habla de que, en todo tipo penal, hay un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

(Lo cierto es que todas las construcciones tradicionales del delito, incluso la finalista, se hacen desde el punto de vista del delito doloso de activo consumado, con los consecuentes ajustes que hacen después para tratar de acomodar estas teorías también a los delitos culposos, y de omisión. Esto cambiará en otras corrientes finalistas, donde se toma como base el tipo de delito doloso activo tentado. Y este paradigma cambiará más con el funcionalismo, donde se toma como base el tipo imprudente y el tipo omisivo, no en el tipo doloso activo.)


Lo importante, entonces, es que el finalismo concibe en el tipo penal, un tipo objetivo y un tipo subjetivo: 1) en el tipo objetivo se analiza o se describe todas las características exteriores de la conducta, y también otras circunstancias objetivas que no son la conducta misma; el núcleo del tipo objetivo es el verbo típico que describe la acción; y 2) el tipo subjetivo consiste primordialmente en el dolo o en algún aspecto de la imprudencia.


Vemos como la necesidad de tomar en cuenta que las acciones son finales y que lo que se prohíbe son acciones finales, obliga a producir un desplazamiento del dolo y la imprudencia, desde la culpabilidad al tipo. Así, dolo e imprudencia se ubican, para el finalismo, en el elemento del TIPO (no ya en la culpabilidad, como lo concebían los causalistas y normativistas; causalistas que consideraban dolo y culpa como formas de culpabilidad que agotaban la culpabilidad; y normativistas, que si bien introducen nociones valorativas y hablan del injusto penal, seguía ubicando al dolo y a la culpa dentro de la culpabilidad); el FINALISMO por su lado lo traslada estos caracteres al estrato de la tipicidad, en lo que es el tipo subjetivo.


Welzel observa que el dolo y la culpa, en realidad, constituían el objeto del reproche, objeto valorado o avalorado; y la culpabilidad propiamente dicha consistía en la valoración. Así, pronto se dan cuenta que el objeto a valorar, y la valoración, no podían estar en el mismo estrato de análisis, no pueden estar los dos en la culpabilidad, son dos niveles distintos; pues una cosa es el objeto sobre el cual recae el desvalor, y otra es la desvalorización misma; son dos cosas distintas y por ende deben analizarse en categorías diferentes.


Esto lo toma Welzel, unido su teoría compleja del delito, y afirma que el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad, no deben analizarse en la culpabilidad, sino que en el tipo penal, formando parte del tipo subjetivo, y en bastantes ocasiones agotando el contenido del tipo subjetivo; tipo subjetivo consistente en el dolo, que va a tener como punto de referencia el tipo objetivo, porque el dolo debe recaer sobre los elementos del tipo objetivo. La mayor parte de los tipos penales son, por lo general, simétricos, donde hay una perfecta correspondencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo objetivo, el dolo, sea que se lo conciba como lo hacía el finalismo, con un componente intelectivo o cognoscitivo, o un elemento volitivo, el querer realizar la acción típica con el conocimiento de las circunstancias y todas sus implicaciones, debía estar referido a las circunstancias del tipo objetivo, y coincidía perfectamente. Todo lo que eran los aspectos externos, y aun valorativos, debían ser objeto del dolo, el dolo debía abarcar a todos esos aspectos, así había una perfecta simetría en lo que el sujeto debía hacer para cometer el delito y lo que debía conocer y querer.


A partir de esta consecuencia sistemática tan importante, la doctrina penal no ha vuelto atrás; cierto es que se cuestionan ciertas circunstancias metodológicas o filosóficas, pero ya nadie discute que el dolo y la imprudencia se discuten en el TIPO; nadie discute que el dolo integra o forma parte del tipo subjetivo. Pero ese tipo subjetivo, ese dolo, no es el mismo dolo, y no tiene los mismos componentes, que el dolo que analizaba el causalismo y el normativismo en la culpabilidad. Porque cuando el dolo se analizaba en la culpabilidad, como voluntad en la realización de la conducta, suponía una relación psicológica, como vimos, es decir que el sujeto debía conocer todo lo anterior, o sea DEBÍA CONOCER EL INJUSTO (acción, típica, antijurídica); así pues, debía conocer la acción, la tipicidad, y la antijuridicidad. Por eso no sólo debía conocer los aspectos exteriores de la conducta, sino también los aspectos que hacían a la valoración de la antijuridicidad; el dolo en la culpabilidad tenía como elementos, el conocimiento de los aspectos materiales externos, la voluntad de realización, pero además el conocimiento o comprensión de la antijuridicidad, que es un estrato analítico anterior a la culpabilidad donde estaba el dolo.


Pero cuando el FINALISMO traslada al dolo de la culpabilidad al TIPO, entonces ya el sujeto no necesita comprender la antijuridicidad, que está en una etapa posterior al tipo, donde ahora se ubica el dolo. Entonces, este dolo, este aspecto cognoscitivo del dolo, se regirá de los aspectos exteriores y/o valorativos sólo del TIPO, no los que se refieren a la antijuridicidad, que, como ya dijimos, se analiza en una categoría posterior.


Entonces, esto va a tener consecuencias muy importantes, siendo la ubicación del dolo en el TIPO una de las consecuencias más importantes que trae este cambio sistemático propuesto por el FINALISMO respecto de la estructura del delito. Porque, para actuar típicamente va a ser necesario, entonces, que el sujeto conozca todos los aspectos del tipo objetivo, y quiera realizar la acción, es decir, esté presente también el elemento volitivo en el dolo. (Nota: las posiciones más modernas del funcionalismo niegan el elemento volitivo en el dolo)


Lo cierto es que ese conocimiento en el dolo, tiene que ser un conocimiento efectivo, real; no basta para que haya dolo que el sujeto pueda conocer el tipo objetivo. Pero cuidado, esto no quiere decir que tenga que conocer específicamente la descripción abstracta del tipo penal descrito en la ley, sino cuales son los elementos de su conducta que van a quedar encuadrados en el tipo objetivo. Por ejemplo, yo quizás no conozco exactamente lo que dice el art. 80 del Código Penal, pero sí sé que, si mato a alguien, estoy en principio realizando una conducta reprochable y penada por la ley; es decir, no hace falta que conozca la norma penal en sí misma. En cambio, el conocimiento de la antijuridicidad, que se analiza en la culpabilidad, no tiene que ser un conocimiento real y efectivo, basta que las persona tenga la posibilidad de conocerla.

Pero esa división de los elementos congnocitivos, de ese dolo que pasa ahora a la tipicidad, va a dar lugar a un tratamiento diferenciado del error. En el análisis de la culpabilidad, cuando el dolo y la culpa pertenecían a la culpabilidad, había una teoría unitaria del error: recayera sobre lo que recayera el error, tenía que haber un mismo tratamiento; en cambio ahora con el finalismo hay que distinguir entre lo que se denomina el ERROR DE TIPO, y lo que es un ERROR DE PROHIBICIÓN, pues son diferentes y acarrean consecuencias diferentes, de acuerdo al sistema penal que se adopte. En la concepción originaria del finalismo, hay grandes diferencias:

-el ERROR DE TIPO, es el que recae sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo; entonces si yo disparo en contra de un chimpancé para matarlo, y resulta que es una persona que justo se había escondido detrás de un árbol, hay un error sobre el tipo objetivo, el cual requiere matar a otro, siendo ese otro una persona humana. Entonces, si no sé que es una persona, o no creo que lo sea, entonces hay un error de tipo, pues me equivoqué en un elemento configurante del tipo objetivo. En el error de tipo el sujeto no sabe lo que hace, no sabe que mata a una persona, etc.


-el ERROR DE PROHIBICIÓN: no recae sobre los elementos del tipo objetivo, sino sobre la prohibición o permisión de la conducta. Se dice que, en el error de tipo el sujeto no sabe lo que hace, no sabe que mata, etc; en cambio en el error de prohibición sí sabe lo que hace; por ejemplo si el sujeto cree que se encuentra frente a una circunstancia fáctica que le habilita justificadamente a agredir a otro en virtud de la legítima defensa, o sea cree que está siendo agredido por otro, pero en realidad no era una agresión, era un broma del otro o alguna otra circunstancia, el sujeto sabe que mata o agrede, pero cree que en esas circunstancia tiene permitido hacerlo, por estar amparado en una causal de justificación; es un error de prohibición indirecto, porque no recae sobre la prohibición en sí misma, sino sobre las circunstancias que permitirían la realización de esa conducta que, en principio, está prohibida. Aquí la equivocación puede ser sobre la circunstancia fáctica del caso, como vimos, quizá también, sobre una norma, creyendo que existe una norma que lo autoriza a realizar cierta conducta, cuando en realidad no existe, o bien tiene un alcance o interpretación diferente. O bien el caso del sujeto extranjero que viene de un país donde está despenalizado el consumo de droga, por lo que la tenencia de droga para consumo está permitida; en este caso el sujeto cree que puede actuar de la misma manera e ingresa al país cargando su fajito de marihuana; sabe lo que hace, pero no sabe que aquí esta prohibido. Entonces cuando comprende su propio proceder, pero no sabe que está prohibido, esto configura un error de prohibición directo; este tipo de error directo, SIEMPRE recae sobre una norma, es siempre un error de derecho, a diferencia del error de prohibición indirecto, que puede ser un error de derecho, o un error de hecho.


Por este motivo, no es correcto equiparar completamente el error tipo al error de hecho, y el error de prohibición al error de derecho; porque tanto el error de tipo, como el error de prohibición, pueden ser de hecho como de derecho. Por ejemplo, en el hurto, si yo me equivoco sobre una cosa, me puedo equivocar de dos maneras, sea porque dejé aquí mi celular, y resulta que alguien después deja otro celular igual, entonces yo tomo el teléfono pensando que es el mío, aunque no lo es; así me estoy apoderando ilegítimamente de una cosa ajena, pero sin saber que esa cosa es ajena, debido a un error de hecho, a una circunstancia fáctica, porque no es el celular que yo creía, sino otro. Por otro lado, también puedo errar sobre el tipo objetivo por un error de derecho, porque en cuanto a la calidad de la cosa, pude haber hecho una interpretación errónea de las normas que rigen la posesión o la propiedad de las cosas. Vemos que en ambos casos hay un error de tipo, pero en el primer caso es un error de tipo de hecho, y en el segundo un error de tipo de derecho. Lo mismo sucede, como vimos, en el error de prohibición.


Lo importante es que, en el ERROR DE TIPO, el yerro recae sobre circunstancias configurantes del tipo objetivo; el sujeto no sabe lo que hace. Mientras que en el ERROR DE PROHIBICIÓN, se yerra sobre la prohibición o autorización, pero el sujeto si sabe lo que hace, nada más que no sabe que está prohibido, o cree que está permitido hacerlo; se yerra entonces sobre la ilicitud de la conducta.


¿Para qué sirve esta distinción?

Es muy relevante desde la óptica de otra clasificación que se hace del error. Esto es, el ERROR VENCIBLE o el ERROR INVENCIBLE.


Así pues, si el error es invencible, cual sería la consecuencia respecto del error de tipo, o del error de prohibición: 1) desde el punto de vista del error del tipo, la conducta es atípica; 2) y desde el error de prohibición, se produce una exclusión de la culpabilidad, el sujeto sería inculpable. En ambos casos no se podría penar. No puede haber dolo ni culpa. Se excluye la culpabilidad.


Si el error es vencible, en cuanto al error de tipo, el dolo también queda excluido, porque el sujeto no conoce un elemento del tipo objetivo, además no quiere realizar la conducta típica, quería hacer otra cosa. Desde el punto de vista del error de prohibición, hay una menor culpabilidad; la misma no se excluye pero se mitiga. Hay culpabilidad, pero en menor grado, porque el error, al ser vencible, podría haberse evitado, por lo cual la culpabilidad no se excluye, pero merma. En este caso puede haber pena, ¿pero se aplicaría la pena del tipo culposo o del doloso? Desde el punto de vista del error de prohibición, como dijimos, el sujeto sí sabe lo que hace, así que si correspondería aplicar la pena del delito doloso, pero se podrá atenuar la pena dentro de la escala del delito doloso, de acuerdo a las circunstancias. (Bacigalupo dice que correspondería la pena para la tentativa) Cabe aquí la pregunta, es justo que se pene en este caso en base a la escala del delito doloso, o correspondería equiparar la situación al error de tipo? Esto tiene verdadera implicancia práctica. Welzel dice que no es lo mismo valorativamente matar a un mosquito que matar a un hombre en legítima defensa; la valoración de la conducta no puede ser la misma, no puede tratarse de la misma manera la valoración de la evitabilidad del error, son dos valoraciones distintas la que existe al nivel de la tipicidad y la que existe al nivel de la antijuridicidad, y por lo tanto en el conocimiento o en el error sobre una otra. Lo cierto es que, en estos casos, sí entran a jugar aspectos valorativos, de política criminal, etc.


Pero veamos en qué casos se invoca el error de prohibición. ¨¿Quienes son los sujetos que con más frecuencia invocan el error de prohibición? Son la policía, la fuerza de seguridad, y la verdad algo de política criminal entra en juego en estos casos, porque no suele invocarse este error para las personas vulnerables que a gatas saben lo que hacen, sino que se lo ve frecuentemente invocado en el caso de funcionarios, etc.


Vemos que estas teorías del delito realmente tienen una implicancia práctica, y tienden a mantener una coherencia en la interpretación en el análisis del delito, para la toma de decisiones jurisdiccionales


En el modelo FINALISTA en cuanto trata un delito complejo, en la ANTIJURIDICIDAD también se va a requerir un análisis objetivo, una antijuridicidad objetiva, y una antijuridicidad subjetiva, que se pone de manifiesto en que en el finalismo, al nivel de la antijuridicidad, no sólo hay que analizar la concurrencia objetiva de las circunstancias de justificación, sino que para que exista justificación, se requiere lo que se llama el ¨elemento subjetivo de la justificación¨; el sujeto no sólo debe obrar frente a una circunstancia objetiva de justificación, sino que debe conocer la concurrencia de esa circunstancias objetivas de justificación. Así, para esta concepción, para este enfoque, si alguien intenta matar a alguien abiertamente con un revólver, hay una agresión inminente, entonces el sujeto puede actuar para defenderse en legítima defensa; pero que pasa si el sujeto, sin saber que la otra persona tenía intención homicida, le pega o la lesiona, o bien la mata; objetivamente hay una circunstancia de justificación, hay una circunstancia de legítima defensa. Pero en el finalismo, para Welzel esto no es suficiente, no basta que objetivamente se de esa causal de justificación, sino que es necesario que el sujeto conozca la concurrencia de esa causal de justificación. Entonces se requiere a nivel de la antijuridicidad también un elemento subjetivo, que son los elementos subjetivos de la justificación.


Como vemos, en cada uno de los elementos del injusto hay que tomar en cuenta elementos subjetivos que se refieren a la persona, y por eso, para esta concepción finalista, a diferencia del causalismo donde lo que importaba exclusivamente el desvalor del resultado del injusto, para el finalismo no va a bastar el desvalor del resultado, sino que al desvalor se le va a a agregar el DESVALOR DE ACCIÓN, que va a tener incluso más importancia que el desvalor del resultado. Así, en el viejo esquema objetivo-subjetivo del causalismo, se penaba por lo que se hizo, con independencia de lo que se quiso, que en todo caso se analizaría en la culpabilidad. Pero en el finalismo, en el injusto no solo se toma en cuenta y se pena por lo que se hizo, sino también por lo que se quiso, hay un desvalor de resultado y un desvalor de acción; ambos son igualmente importantes, aunque ciertas ramas del finalismo consideran que es más importante el desvalor de acción, cuando en realidad, las normas del derecho penal no prohíben la producción de resultados, prohíben conductas. Pero se le da relevancia a ambos aspectos.


Es cierto que existe una variante radicalizada del finalismo, donde se produce una radicalización de la subjetivización, con teorías subjetivas radicales del delito, derivadas de estas posiciones iniciales del finalismo, donde no es que se va a exigir además del desvalor del resultado, el desvalor de acción; sino que sólo se va a ser relevante el desvalor de acción: lo importante no es lo que el sujeto hizo y quiso hacer, sino solamente lo que el sujeto quiso hacer, el mero desvalor de acción o de intención, es el mero desvalor de la conducta con independencia del resultado, porque para estas concepciones subjetivistas extremas (con Sansinetti por ejemplo) el resultado es un componente de azar, depende de la casualidad, pero no integra el injusto. Sii yo disparo a alguien y le erro, el injusto sólo está integrado por la conducta de disparar queriendo matar, el mero desvalor de acción o de intención. ¿Y qué consecuencias trae esta concepción? Porque, qué pasa si el desvalor es meramente de acción o de intención y el resultado es un mero componente de azar; la consecuencia es que no habria razon para aplicar una pena distinta para el caso de un delito tentado y un delito consumado. Por lo menos, para el caso de lo que se denomina tentativa acabada o completa; recordemos que la tentativa completa el sujeto hace todo lo que tenía que hacer para lograr el resultado, para matar por ejemplo, pero por una casualidad no lo logra; la tentativa inacabada o incompleta es cuando el sujeto no hace todo lo que tiene que hacer en pos de lograr un resultado, o sea el sujeto está por disparar y alguien le sujeta el revólver; claramente en estos casos no hay una diferencia en cuanto a la acción y en cuanto a la intención. No habría mayores diferencias si lo que interesa es el desvalor de acción; pero si también importa el desvalor de resultado, entonces ahí sí cambia la situación.


Así, mientras el paradigma que venían manejando las distintas teorías en cuanto al delito, era el delito activo, el delito de comisión consumado; en estos modelos subjetivistas radicalizados, el modelo constructivo pasa a ser la tentativa acabada.


Otra diferencia con la tentativa que hay que tener en cuenta, es lo que pasa en el modelo causalista donde lo único relevante es el desvalor de resultado y no el desvalor de acción, en relación a la pena de la tentativa inidónea. En este caso, de acuerdo al modelo causalista, no habría razón para penar en el modelo causalista donde lo que importa es el resultado. Ahora, en aquellos modelos en donde también se toma en cuenta el desvalor de acción, si sería pasible una pena en los casos de tentativa inidónea.


A partir del finalismo, es cierto que todas las teorías actuales, incluso todas las variantes funcionalistas, reconocen que hace falta un elemento subjetivo de justificación, llegando a veces hasta el subjetivismo extremo. El Dr. Raúl Zaffaroni, que durante mucho tiempo siguió el sistema finalista de Welzel, actualmente niega la exigencia de un elemento subjetivo de justificación. Y a decir verdad, en algún punto esto tiene sentido, porque el finalismo en su versión original, la de Welzel, nos dice que no es que hay solamente un desvalor de acción, sino que hacen falta los dos desvalores, de acción y de resultado; hacen falta los dos para afirmar la existencia de un delito. Entonces, si hacen falta los dos, basta con que falte uno para que no haya delito y por lo tanto no se pueda penar. No se puede penar por el mero resultado si no hay desvalor de acción, pero a la inversa, tampoco se puede penar por la sola subjetividad o intención.


Si bien está claro que no se puede prohibir la causación de resultado, porque lo que se desvalora son acciones que producen un resultado que pone en peligro un bien jurídico, parecería entonces, desde este punto de vista, que lo más importante es la acción, la conducta, porque lo que se desvalora, se prohíbe y se pena, son conductas, no meros resultados. Se pena porque la conducta produce el resultado, y si no hay un resultado, no puedo ni siquiera empezar a preguntarme por esa conducta, si puede o no constituir un delito, en primer lugar porque rige el principio de lesividad, contemplado en la constitución, que establece la máxima de que Las acciones privadas de los hombres que d⁹e ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.... (Art. 19 C.N)


Entonces, primero hay que ver si se ha producido una lesión, si rige el principio de lesividad, y de ahí hay que comenzar el análisis. Porque en nada interesa si una conducta es considerada mala, inmoral, o lo que sea, si no se produce un resultado lesivo, ni un peligro de un resultado lesivo. En este sentido es correcto decir que, desde el punto de vista de la tentativa inidónea, no hay motivo para penar, aún cuando haya un claro desvalor de acción; cómo podríamos entrar a analizar el desvalor de acción si no hubo ningún resultado o peligro de resultado lesivo. Porque de hacerlo se empieza a torcer de la cuestión jurídica a la cuestión moral.


En el nivel de la CULPABILIDAD, entonces el finalismo concibe a la culpabilidad desde el punto de vista predominantemente normativo: el dolo y la culpa dejaron de formar parte de la culpabilidad y fueron trasladados al TIPO. La culpabilidad, básicamente, consiste en la reprochabilidad, en el reproche porque el sujeto no se comportó de la manera que debía conforme a derecho, no se motivó en la norma acorde, pudiendo hacerlo, y por tanto le es exigible la conducta acorde a la norma. Para eso, las teorías normativas puras de la culpabilidad requieren la posibilidad exigible de conocer la antijuridicidad, la imputabilidad, y que el sujeto actúe dentro de un marco mínimo de autodeterminación, que le sea posible motivarse en la norma y actuar de otra manera; supone también un análisis subjetivo en cuanto a conocer la antijuridicidad.


4) EL FUNCIONALISMO.

Las teorías funcionalistas cuestionan el punto de partida del finalismo, y consideran que lo importante no es la ontología, sino lo importante son las perspectivas o puntos de vista normativos y valorativos; en esto se asemejan un poco a las teorías normativistas neokantistas, con la diferencia de que tratan de hacer un análisis un poco más sistemático. Y claramente dicen que la teoría del delito tiene que construirse sobre la base de los fines del derecho penal y de los valores que inspiran a la sociedad. Así encontramos una variante más moderada, del funcionalismo racional, y por otro lado el funcionalismo extremo o sociológico.


Se incorporan elementos valorativos y de política criminal en todos los estratos de análisis del delito. El primer autor funcionalista de gran importancia fue Roxin, quien dijo que todas las categorías del delito deben construirse teniendo en cuenta los fines de política criminal, pues no puede verse como dos compartimentos estancos o separados el derecho penal y la política criminal, sino que los criterios y fines de política criminal deben incorporarse y traspasar todos los elementos del delito. La diferencia más importante entre el funcionalismo moderado de Roxin y el funcionalismo extremo de Jakobs, es que en esos criterios valorativos y en esos fines político criminales, Roxin analiza también los criterios preventivos, y considera importante el análisis de criterios y principios de limitación, que hacen a principios constitucionales, y que son también de política criminal; no sólo los criterios preventivos sino también las limitaciones a través de criterios políticos, especialmente en algunas de las categorías del delito. En cambio, Jakobs parece centrar el análisis en los fines preventivo generales.

Bien, como dijimos el funcionalismo considera que no puede apartarse a las diferentes categorías del delito de los criterios de política criminal, sino que estos penetraran en todas las categorías. Digamos que, mientras que los sistemas anteriores buscaban en el INJUSTO ver si se trataba un desvalor de acción o de resultado, los funcionalistas se centran en la cuestión del riesgo, el injusto se centra en función de determinar si se ha creado o no un riesgo, y en la CULPABILIDAD, la centran en criterios de prevención de los fines de la pena, entendida la pena como un fin de prevención, y en función de esa prevención tratan de construir toda la teoría del delito y la interpretación de las distintas categorías del delito.


A diferencia de las teorías anteriores, que partían tomando como base los delitos de comisión activa, éstas en cambio tratan de establecer criterios de imputación que se generalicen para ser aplicados a todas las formas de imputación, tanto los tipos activos dolosos, como a los imprudentes, y a los tipos omisivos, es decir a todas las variantes del delito. Por eso cambian el centro o el modelo de las teorías. El funcionalismo moderado de Roxin en general centra el modelo en el tipo imprudente y de ahí trata de traspasar a los otros tipos; y el funcionalismo extremo de Jakobs lo centra en el modelo del tipo omisivo.


Entonces para Roxin, en el INJUSTO PENAL lo que interesa es la generación de un riesgo no permitido, o un riesgo jurídicamente desaprobado. Lo que interesa es no tanto un disvalor de acción o resultado, sino verificar que haya aumento o realización del riesgo, dentro de lo que sería el ámbito de protección de la norma o del tipo penal, y se toma como base o modelo, el tipo penal imprudente.


A la ACCIÓN, para que funcione como un elemento común que alcance las diferentes formas de imputación, la concibe como la exteriorización de la personalidad; y con ese criterio amplio, esa exteriorización de la personalidad comprende tanto una realización dolosa, una realización imprudente, o una realización omisiva.


En cuanto al TIPO, cumple la función político criminal de hacer efectivo el principio de legalidad, es decir cumplir el mandato de certeza en la determinación de las conductas prohibidas bajo amenaza de pena. Por esa razón es que Roxin admite el criterio del finalismo de que en la tipicidad hay un tipo objetivo y un tipo subjetivo, porque la consideración tanto de los aspectos externos de la conducta como lo aspectos personales o intencionales, permiten dar mayor certeza precisamente a la descripción de la conducta prohibida; si se describiera sólo los aspectos meramente corporales o externos como lo hacía el causalismo, habría menos certeza y menos posibilidad de determinar cuál es la conducta prohibida, que cuando, en cambio, también tenemos en cuenta los aspectos intencionales. No obstante, prevé la necesidad de un tipo subjetivo dentro de los tipos penales, no por las razones en que lo fundamenta el finalismo, referido a las estructuras óntico ontológicas, sino que por la necesidad político criminal de dar mayor certeza en la descripción de las conductas, y completar de esta manera la exigencia de cumplimentar el respeto al principio de legalidad.


En cuanto la ANTIJURIDICIDAD, lo que dice Roxin es que se trata del ámbito o el sector de la teoría del delito donde se solucionan los conflictos o sociales; es donde se ven los conflictos de intereses, se fijan una serie de criterios, con los cuales se resuelve cuáles son los intereses predominantes y se analiza si existen circunstancias que permitan justificar el despliegue de una conducta en principio prohibida. Al analizar las causales de justificación, veremos cuales son esos criterios que permiten dar esas soluciones a los conflictos sociales.


Al nivel de la CULPABILIDAD, Roxin, como todo los funcionalistas, pone en duda la existencia del libre albedrío; las construcciones anteriores, en especialidad las que se centraban en una culpabilidad normativa, parten de reconocer un cierto ámbito de libertad como fundamento del juicio de reproche y fundamento de la culpabilidad. Roxin, como la mayoría de los funcionalistas, ponen en duda que existe el libre albedrío, pero dicen que para construir un concepto de culpabilidad, debemos presuponer que existe esa libertad aunque sea indemostrable, porque tan indemostrable como el hecho de que exista la libertad, también lo es el determinismo. Lo cierto es que todo el sistema de normas, todo el sistema del derecho, que además se basa en el lenguaje, presupone que el sujeto es capaz de autodeterminarse, o que al menos tiene cierto margen de autodeterminación, y se parte de ese presupuesto y se lo reconoce dentro del último elemento del delito, una vez superada la etapa del injusto, o sea cuando ya está comprobado el injusto penal, porque ya nos encontramos frente a una acción típica y antijurídica. Reemplaza el clásico cuarto elemento que es la culpabilidad, por un elemento más genérico, que es la RESPONSABILIDAD, donde se ubica la culpabilidad propiamente dicha, entendida como la posibilidad de responsabilizar a alguien por no actuar de otra manera que le era exigible (lo cual era propio de la culpabilidad normativa) y a ello se agrega la necesidad preventiva de pena.


Para que se haga responsable a un sujeto por su injusto, deben concurrir ambos aspectos: la posibilidad de haber actuado de otra manera, y además que sea necesaria la pena; porque si el sujeto pudo actuar de otra manera, y en el caso en concreto, por una serie de circunstancias no es necesaria la pena, o la misma no va a ser útil, entonces no existirá responsabilidad penal y se podrá prescindir de la pena. CULPABILIDAD propiamente dicha, entendida como la posibilidad de poder haber actuado de otra manera, y NECESIDAD PREVENTIVA DE PENA, se limitan recíprocamente, conforme la teoría de la unión en los fines de la pena, pues tiene que haber un mínimo de culpabilidad y la necesidad de prevención, y ambos se limitan recíprocamente. Eso debe analizarse en la culpabilidad, pero a través de esa extensión del concepto, en el cual tendremos la RESPONSABILIDAD, la cual comprende a la culpabilidad.


Por su lado, JAKOBS busca construir el modelo o concepto de ACCIÓN sobre la base de la omisión, o sea desde el punto de vista de los tipos omisivos. En la omisión, el no hacer por sí solo, no significa nada, porque lo que no se hace es algo concreto, y ese algo que no se hace, no evita un determinado lesivo. Entonces el criterio central de la ACCIÓN, para Jakobs es la EVITABILIDAD; para él la acción sería la no evitación evitable, y dice en posición de garante. Esta posición de garantía es un criterio que se fue ideando para justificar la punición en los delitos de omisión, en los cuales no se pena cualquier omisión que produce un resultado, sino cuando hay un sujeto que está obligado a evitar ese resultado, y está obligado porque se encuentra en una determinada posición, con respecto del sujeto pasivo del delito y del bien jurídico, la cual se llama posición de garantía. Jakobs pretende generalizar esa posición de garantía como criterio de imputación de todas las formas delictivas, incluso las formas activas. Entonces él va a distinguir distintas posiciones de garantías, en función de los roles que las personas desempeñan en la realidad.


Para Jakobs, lo decisivo a la hora de la determinación del injusto penal, son los roles, el rol que el sujeto ocupa. Así, está el rol general de ciudadano, de donde surge la obligación general de no dañar a otro, y después surgen roles específicos en los cuales cada persona se ubica en su actividad (el rol de funcionario, de médico, de conducir un vehículo, etc); y en cada rol surgen determinados deberes. Lo fundamental es, entonces, el rol que cada persona cumple, porque este rol genera expectativas en los demás. De esta manera, el delito consistiría en la defraudación de las expectativas del rol que cada uno desempeña. Entonces el injusto se construye en base a esa defraudación de expectativas en función de los roles que cada uno desempeña en la sociedad. Así, toda la sociedad se organiza en función de roles, de los cuales todos los miembros de la sociedad esperan algo, entonces de esos roles surgen determinados deberes, y cuando se infringen esos deberes, entonces se está incurriendo en un injusto penal. Obviamente, cuando es una infracción de deber, va a estar penado por la ley, pero la base para construcción de los tipos penales está dada por estas defraudación de las expectativas, en función del incumplimiento de los deberes que surgen en virtud del rol que cada uno ocupa. Y en función de ese rol, y del el deber que emana del mismo, se configura el injusto cuando no se evita una conducta lesiva a un bien jurídico. La ACCIÓN es, entonces, la no evitación evitable de una lesión, estando el sujeto en posición de garante.


En cuanto a la ANTIJURIDICIDAD, dice que es la falta de motivación jurídica dominante, porque él concibe a las causas de justificación como motivos jurídicos válidos para realizar conductas prohibidas. O sea el derecho prohíbe determinadas conductas cuando hay una infracción de los roles, pero las causales de justificación prevén situaciones donde jurídicamente se permite la realización de esa conducta, entonces la antijuridicidad consistiría en la falta de una motivación jurídica predominante; o sea en el sujeto han prevalecido otras motivaciones distintas a aquellas que el derecho nos está exigiendo.


Y en la CULPABILIDAD, el funcionalismo más radicalizado, pero incluso también con Roxin, prescinde totalmente de la posibilidad de actuar de otra manera; lo único decisivo en la culpabilidad es la necesidad preventiva de pena, esto es, con la teoría de la prevención general positiva. Entonces, no va a importar o no que el sujeto haya podido determinarse. Si el sujeto no ha podido determinarse, en la mayor parte de los casos el funcionalismo dirá, bueno no hay ningún problema porque la sociedad no está entendiendo que se defrauda una expectativa, porque por las propias características personales del sujeto, la sociedad ya de por si no espera que respeten la norma, entonces no hay una defraudación de las expectativas. Pero de todos modos, respecto de los inimputables por ejemplo, cuando no existe un tratamiento psicológico o psiquiátrico que permita dar una solución a sus problemas, es decir cuando no hay una manera de solucionar esa conmoción que provoca en la sociedad el delito, hay que aplicar la pena aún cuando el sujeto no haya tenido la posibilidad de actuar de otra manera. No importa aquí entonces la libertad y la posibilidad de actuar de otra manera, lo que importa es el reproche. Aunque no le podamos reprocharle al sujeto, porque en realidad no podía actuar de otra manera, si su conflicto no se puede solucionar de otra manera, para restablecer la vigencia de la norma, la confianza de los ciudadanos en ella, hay que aplicar la pena.


Es decir que el FUNCIONALISMO, en vez de establecer estas categorías como ciertos pasos que deben configurarse paulatinamente para constituir un delito y justificar una pena, lo que busca en realidad es determinar quién es el sujeto responsable, quién se tiene que hacer cargo de ese injusto. Es decir que se invertiría de algún modo el proceso y el sentido de la teoría del delito; porque la teoría del delito no parte de lo que ocurre o sucede en la realidad para establecer una serie de constataciones y poder aplicar la pena, sino que en este caso va a partir de la necesidad de imputar a alguien ese determinado hecho, o sea que partirá de algún modo desde el poder para atribuir alguien la responsabilidad. Se busca un sujeto para hacer responsable mediante la implementación de criterios imputativos, para determinar a quién se hace responsable por ese hecho.


TEORÍA FUNCIONALISTA DEL Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.


En oposición a los criterios funcionalistas, en nuestra doctrina nacional tenemos la posición del Dr. Zaffaroni, que venía de construir su anterior teoría del delito siguiendo básicamente la construcción finalista de Welzel, aunque con algunas modificaciones. Pero luego, cuando él construye su nueva teoría del delito en el derecho penal parte general, a partir del año 2000, modifica su pensamiento y construye una teoría del delito a la que se puede denominar funcional reductora, o funcional conflictivista, porque parte de la idea de que el delito es un conflicto.


Así, parte de un modelo conflictivista de sociedad, no de un modelo de consenso en el que se basa el funcionalismo en general, y en especial el funcionalismo de Jakobs, partiendo del funcionalismo sistémico de Luhmann a nivel sociológico. Entonces el Dr. Zaffaroni dice que la teoría del delito tiene que cumplir una función reductora del poder punitivo. Así, en su teoría del delito trata de rescatar los aspectos positivos de los distintos modelos anteriores, pues dice que todos los modelos anteriores hicieron algún tipo de aporte importante para la teoría del delito. En cuanto al causalismo, y del normativismo originario, rescata la necesidad de construir un sistema, es decir que el análisis de la existencia del delito debe hacerse en base a un sistema que contenga distintas categorías o elementos. Del finalismo rescata, especialmente de Welzel, la necesidad de que la construcción de la teoría del delito respete ciertos elementos ónticos, ciertas bases ónticas, solamente que lo más importante de esos datos ónticos, de la realidad, que debe tomar en cuenta el jurista para la construcción del delito y para después su aplicación, es no sólo la naturaleza de la conducta en las realidad, sino la realidad de las ideas del sistema penal; el jurista no puede desentenderse de construir un sistema de cómo opera en la realidad el sistema penal.


En cuanto al funcionalismo, sostiene que su aporte está dado por el reconocimiento de que la construcción jurídica, en especial la jurídico penal y de la teoría del delito, siempre cumple una función política; no existe una construcción de la teoría del delito que pueda pretender ser totalmente aséptica, exclusivamente técnica, porque igual va a cumplir una función política por omisión. La opción en esta función política estará en colocarse del lado del poder, legitimar el poder y cualquier ejercicio del poder, o colocarse desde una posición de límite y de control al poder, estableciendo criterios que deslegitiman el uso del poder cuando se utiliza abusivamente. Y el derecho penal, básicamente, implica el ejercicio del poder punitivo, por lo tanto Zaffaroni desde una posición garantista y respetuosa de los principios constitucionales, dice que la construcción del sistema penal tiene que tender a poner límites y controles al ejercicio del poder punitivo para poder acotarlo y limitarlo lo máximo posible, y evitar que su aplicación sea totalmente irracional.


Su contrapunto o diferencia con las demás variantes funcionalistas, radican en que Zaffaroni dice que las demás variantes tienen una visión positiva de la pena, creen que la pena puede cumplir alguna finalidad y por eso basan su construcción funcionalista sobre algún modo de legitimación del poder punitivo y de hacer que la pena cumpla sus fines. Pero Zaffaroni no cree que la pena pueda cumplir ninguna función legítima, entonces hay que limitar su aplicación al máximo posible, controlando su racionalidad. De modo que Zaffaroni concibe a la teoría del delito con sus sucesivos estratos analíticos, como una sucesión de filtros que implican un bloque de contención del poder punitivo del Estado para que se fluya la menor cantidad posible de ese poder, la estrictamente necesaria, y la menos irracional aplicación de pena.


Esta es la concepción política de Zaffaroni, funcionalista también, pero desde una perspectiva opuesta al funcionalismo más extendido en cuanto a cómo debe construirse la teoría del delito. En este sentido, a nivel dela ACCIÓN, Zaffaroni sigue partiendo del concepto finalista de acción, sigue concibiendo a la acción o conducta como ejercicio de actividad final, y dice que esto no implica negar que en la construcción de un concepto de acción hay un concepto jurídico penal, porque sí está limitado por lo que las conductas son en la realidad; porque cada ciencia toma como datos de la realidad aquellos aspectos de la realidad que le sirven para sus fines específicos; entonces la psicología tomará ciertos aspectos de la acción, y el derecho penal otros, porque le interesa un concepto de acción que sea útil a efectos de restringir el poder punitivo del Estado, y por eso considera que el concepto de acción de Welzel es adecuado y funcional, porque no se limita a requisitos puramente objetivos ni subjetivos, sino que requiere ambos aspectos: desvalor de acto y desvalor de resultado. Entonces considera que el concepto que viene propio del finalismo es el más adecuado en el primer estrado del delito, como un concepto limitador.


En cuanto a la TIPICIDAD, tomando como punto de partida el conflictivismo social, dice que en el tipo penal se pretende individualizar acciones finales pero conflictivas, que implican conflicto. Se trata la determinación del pragma conflictivo; tiene que ser una conducta final que produce un resultado que tiene que ser lesivo.


Entonces Zaffaroni estructura un concepto de tipo penal igual que lo hacía el finalismo, con un tipo objetivo y un tipo subjetivo; pero en el tipo objetivo distingue el tipo objetivo sistemático y el tipo objetivo conglobante. En el tipo objetivo sistemático, describe todo lo que clásicamente se viene describiendo como contenido del tipo objetivo a partir de las construcción del tipo complejo (finalismo), es decir los aspectos exteriores, materiales y formales de la conducta, y en el tipo objetivo conglobante describe todo lo que hace a la lesividad, a la lesión del bien jurídico.


En esa tipicidad objetiva conglobante traslada un montón de circunstancias que en la doctrina tradicional son causales de justificación, todo lo que hace por ejemplo al cumplimiento de un deber o a ciertas actividades fomentadas por el Estado, donde dice que no es que haya tipicidad y que después se justifica, sino que esa conducta directamente no es típica, porque no se consideran que sean lesivas. Por ejemplo la insignificancia de la lesión al bien jurídico.


Y la diferencia más importante, es que con respecto al tipo subjetivo, el DOLO como tal solamente debe comprender los aspectos del tipo subjetivo sistemático, no los del tipo objetivo conglobante, porque lo errores sobre en este ámbito los considera como error de prohibición, y no como error de tipo. Así el error de tipo solo cae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático.


Zaffaroni considera que la introducción de la tipicidad subjetiva conglobante funciona como un elemento importante a la hora de reducir el poder punitivo del Estado. Y también trata en su obra, dentro del tipo objetivo conglobante, lo que él llama la dominabilidad, es decir la pertenencia del resultado lesivo al autor; tiene que ver con cuestiones de participación y autoría, excluyendo la participación meramente banal y sin mayor importancia. Introduce entonces con otras terminologías, un montón de criterios que las demas teorias funcionalistas los consideran dentro de la imputación objetiva, o sea criterios a través de los cuales se excluye la imputación objetiva, como el principio de confianza, Zaffaroni los trata dentro de la dominabilidad. Si bien es cierto que primero en una obra de la parte general lo trata a esto dentro del tipo subjetivo conglobante, pero más adelante en otra obra lo trata al tema de la dominabilidad con el tipo objetivo sistemático.


En cuanto a la ANTIJURIDICIDAD, Zaffaroni hace dos aportes importantes o cambios a la forma de considerar la antijuridicidad y las causas de justificación. Dice que en la justificación, cuando se justifica una conducta no se trata en realidad de que sea una excepción a la prohibición, no es que se entienda que las conductas están prohibidas a través de la tipicidad y que después se hace una excepción al permiso en la antijuridicidad a través de las causas de justificación, sino que él dice que el ámbito de las causas de justificación son un ámbito específico del ejercicio de derechos, y que por eso es un ámbito ajeno a la prohibición. Las conductas justificadas forman parte del ámbito de libertad del Artículo 19 de la Constitución Nacional. Este aspecto, que forma parte de su criterio limitativo del poder punitivo, como bien lo señala el Dr. Caramutti, es sin embargo un poco incongruente, pudiendo llevar, a nuestro criterio, incluso a la teoría de los elementos negativos del tipo, o al tipo global de injusto.


No obstante, Zaffaroni utiliza esto para fundamentar el porqué no se requiere un elemento subjetivo de la justificación, porque si forma parte de la libertad y del ámbito y del ejercicio de los derechos, el sujeto está actuando con derecho, y por eso no necesita una finalidad determinada; lo contrario implicaría poner la intención. Entonces la concepción de la justificación como ámbito de la libertad y ejercicio de los derechos, y no como una excepción a la tipicidad, le da un argumento para fundamentar la no exigencia del elemento subjetivo de la justificación. ¿Pero qué pasa con esta teoría si cuando el permiso está en la norma, como el caso de la retención indebida o el derecho de retención del posadero?. En estos casos expresos, Zaffaroni los coloca dentro de la tipicidad conglobante, llamando elementos dogmáticos del recorte, a esta s especies de anticipaciones de la antijuridicidad.


Y finalmente, al nivel de la CULPABILIDAD, Zaffaroni parte de un concepto de la culpabilidad como reprochabilidad; la concepción tradicional de la culpabilidad, basada en el reconocimiento de un cierto marco de autodeterminación, conforme al concepto graduable de la culpabilidad, conforme se entiende hay mayores y menores márgenes de autodeterminación, y en base a eso habrá mayores o menores grados de reproche a la conducta, pero introduce un correctivo, que es el correctivo de la vulnerabilidad. Y aquí dice que hay que incorporar el dato óntico de la operatividad concreta del sistema penal, porque el mismo opera selectivamente, y generalmente en esa selectividad, a quienes selecciona el sistema penal es a los más vulnerables. Mientras mayor sea el grado de vulnerabilidad del sujeto, menor será el grado de reproche y menor será el grado de culpabilidad; y a la inversa, si es más invulnerable, como tiene menos posibilidades de ser captado por el derecho penal, mayor debe ser el reproche y por ende mayor el grado de culpabilidad. Esta vulnerabilidad funciona como correctivo de la culpabilidad entendida como reprochabilidad. Es la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad.



Bibliografía:

-Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1991) Manual de Derecho Penal. Parte general - México, Cárdenas, 1991. p.333.

-Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2020) Derecho Penal, Parte General. México. Editorial Purrúa.

-Peña González, Oscar y Almanza Altamirano Frank (2010) - Teoría del Delito - Editorial APECC.

-Bacigalupo, Enrique E. (2014) - Lineamientos de la Teoría del Delito - Editorial Hammurabi

-Silva Sánchez, Jesús M. (1998) - Consideraciones sobre la Teoría del Delito - Editorial Ad Hoc.

-Apuntes sobre Teoría del delito de la Diplomatura en Derecho Penal y Procesal Penal dictada por la Univerisdad Nacional de Tucumán.



Sobre la autora:


Abogada. Escribana. Mediadora (UNSTA) - Posgraduada en Derecho Penal por la UCM y la UNT. - Especializada en orientación Tributaria e Impositiva. - Posgraduada en Economía Internacional por la UNT. - Cursando el Programa de Formación para Aspirantes a Magistrados de la Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la Nación. - Diplomada en Jurisprudencia Penal y Procesal penal por el C.E.A.D.E - Prosecretaria de la Sociedad Internacional Germano Latinoamericana de Ciencias Penales. - Asesora legal de la Secretaría de Biodiversidad y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Jujuy. - Ternada por concurso público para el cargo de Fiscal Especializado en lo Penal Económico y Delitos Contra la Administración Pública de Jujuy. - Responsable Editorial en Northesis Ediciones.

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