Autor: Leonardo G. Brond
1. Introducción
Hace un tiempo publiqué la obra “Abandono de personas y omisión de auxilio”[1]. Sostuve en aquella oportunidad que el tipo penal de abandono de personas, previsto en los arts. 106 y 107, Cód. Penal, es de compleja comprensión; que muestra una actividad copiosa y acrítica del legislador que data de más de 120 años y que “nunca se aclaró si la muerte prevista en el abandono agravado en los términos del art. 106, párr. 3° del CP, es por imprudencia o por dolo eventual”[2].
En este trabajo analizaré la posición adoptada por el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2018, elaborado por la Comisión designada por decreto n° 103/2017, la cual, parece apuntar al cierre de un debate abierto durante décadas acerca de la naturaleza de la muerte y de las lesiones resultantes del abandono de personas, asignándoles naturaleza imprudente.
2. El tipo penal del art. 106, párr. 1°, Código Penal
El Código Penal de la Nación ha tipificado el delito de abandono de personas dentro del Libro II, Título I, “Delitos contra las personas”, Cap. 6. El texto del art. 106, párr. 1°, Cód. Penal, dispone: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años”.
La doctrina mayoritaria considera que son tres las figuras típicas de abandono: colocar en situación de desamparo, abandonar una persona incapaz de valerse, abandonar una persona incapacitada por el autor)[3]. Las veremos a continuación.
La primera de las figuras en análisis, esto es, “colocar en situación de desamparo” alude a impedir a la víctima obtener, por sí o por otro, la asistencia física que requiere. La ley no establece medios para ello. La colocación puede desarrollarse, aunque no necesariamente, mediante un traslado de la víctima a un lugar donde la prestación de los auxilios se torne imposible, mediante el aislamiento de las comunicaciones necesarias o mediante la preservación de tales condiciones[4]. La conducta del autor es activa. Es creadora de la situación de peligro; sin embargo, es atípica mientras no se genere el peligro[5].
El sujeto activo puede ser cualquier persona. La norma no exige vínculos de asistencia, cuidado o manutención del autor hacia la víctima. Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, con prescindencia de su edad, sexo y capacidad física o psíquica.
Estamos ante un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento de la situación de desamparo en que se coloca al sujeto pasivo con peligro para su vida o salud, y la voluntad de hacerlo. El error sobre la real situación de la víctima configura un error de tipo.
La segunda hipótesis delictiva prevista en el art. 106, párr. 1, Cód. Penal consiste en “abandonar una persona incapaz de valerse”. Ello significa privar al sujeto pasivo de los cuidados que le son debidos y de los cuales necesita para subsistir, careciendo de la posibilidad de que se los proporcione un tercero[6].
El abandono puede realizarse alejándose el autor del lugar en que se encuentra, dejando allí a la víctima, pero también quedándose con ella sin brindarle los cuidados necesarios. Lo esencial es que el abandono genere una situación de peligro para la vida o salud del incapaz[7].
La figura puede cometerse por acción u omisión impropia[8].
En la presente figura solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de mantener o cuidar al incapaz de valerse, en otras palabras, quien tiene posición de garante. Fuentes clásicas de la posición de garante son la ley, el contrato y el actuar previo del autor. Sujeto pasivo solo puede ser una persona incapaz de valerse, esto es, quien carece de aptitud para proveer por sí a sus necesidades[9].
Estamos ante un delito doloso. La doctrina mayoritaria admite el dolo eventual[10]; la doctrina minoritaria reclama dolo directo[11].
La tercera hipótesis delictiva prevista en el art. 106, párr. 1, Cód. Penal, es el abandono de una persona incapacitada por el autor. Es un caso paradigmático de injerencia, la cual se delimita mediante la imputación objetiva[12].
Sujeto activo puede ser solo quien ha incapacitado a la víctima[13]. Sujeto pasivo es la persona que ha sido incapacitada por el autor. Es la víctima del accidente de tránsito, el paciente cuya operación quedó inconclusa, etc.
3. Las agravantes del art. 106, párrafos 2 y 3, Cód. Penal
El delito de abandono de personas tiene tres niveles de agravantes. En el párr. 2 del art. 106, Cód. Penal, se incorpora el primer nivel de agravantes, esto es, el grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima. El segundo nivel de agravantes está configurado en el art. 106, párr. 3° del Cód. Penal: la muerte de la víctima. El art. 107 establece el tercer nivel de agravantes: el vínculo de parentesco.
En este trabajo vamos a ceñirnos a las agravantes previstas en el art. 106, Cód. Penal: el grave daño en el cuerpo o en la salud y la muerte.
3. a) Grave daño en el cuerpo o en la salud
El art. 106, párr. 2°, Cód. Penal, dispone: “La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima”.
La doctrina mayoritaria ha señalado que son resultados preterintencionales no abarcados por el dolo del autor[14].
Por otra parte, dado que la escala penal prevista en el art. 106, párr. 2, Cód. Penal, llega hasta los diez años de reclusión o prisión, se ha generado una ardua polémica respecto de cuáles son las lesiones abarcadas por la agravante. La doctrina argentina ha elaborado tres soluciones:
La postura mayoritaria indica que se trata de las lesiones graves y gravísimas previstas en los arts. 90 y 91, Cód. Penal[15].
Una segunda postura afirma que la agravante abarca todo tipo de lesiones[16]. Se argumenta que en las oportunidades en que el legislador ha querido referirse a las lesiones de los arts. 90 y 91 lo ha hecho expresamente, como por ejemplo, en los arts. 97, inc. 2°, que alude a una “lesión de las determinadas en los arts. 90 y 91”.
Una tercera concepción señala que se trata únicamente de las lesiones descriptas en el art. 91, Cód. Penal[17]. Según Molina, no sería coherente que las lesiones graves dolosas previstas en el art. 90 del Cód. Penal tengan una pena menor que las causadas a consecuencia del abandono previsto en el art. 106, párr. 2, Cód. Penal.
Sin embargo, una escala penal que comienza en tres años y trepa hasta los diez años pareciera ser desproporcionada para hechos no abarcados por el dolo del autor. En este sentido, el art. 106, párr. 2, del Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2018 ha previsto una escala penal bastante más reducida en el máximo: “Si como consecuencia no querida del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, la pena será de TRES (3) a SEIS (6) años de prisión”.
El Anteproyecto ha definido que las lesiones tienen naturaleza imprudente y ello se ve corroborado con una escala penal reducida en su máximo.
Con independencia de la futura evolución del Anteproyecto, se advierte que ante esta nueva concepción, en caso de concretarse incluso mediante una reforma parcial al Código Penal, muchos de los argumentos de esta discusión perderían virtualidad.
Así, por ejemplo, el argumento en orden a que sería incoherente que las lesiones graves dolosas previstas en el art. 90, Cód. Penal, (castigadas con reclusión o prisión de uno a seis años), tengan un castigo menor que las causadas a consecuencia del abandono previsto en el art. 106, párr. 2, Cód. Penal, (reprimidas con reclusión o prisión de tres a diez años) quedaría desactualizado. Pues, de concretarse la reforma propuesta, las lesiones graves dolosas tendrían la misma pena máxima que las resultantes de un abandono de personas: seis años de prisión.
A lo dicho cabe añadir que en el derecho comparado las lesiones, sin distinción alguna, constituyen una agravante del abandono de personas[18].
3. b).- Muerte
El art. 106, párr. 3°, Cod. Penal, dispone: “Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
La doctrina mayoritaria ha señalado que la muerte es un resultado preterintencional no abarcado por el dolo del autor[19]. En esta sintonía, Soler señalaba que tanto la muerte como las lesiones son “eventos preterintencionales” y que “no es necesario que ocurran para que exista el delito básico”[20]. Se requiere –añadía- que tales resultados “no estén abarcados por la intención directa o eventual del autor, la cual no puede haber ido más allá del conocimiento de la mera situación de peligro”[21]. Según Soler, la ley hace referencia al evento preterintencional por medio de expresiones que emplea siempre para calificar esta clase de relaciones objetivas: si resultare, si ocurriere. Con ello se expresa una vinculación meramente externa, y no una relación subjetiva dolosa[22].
Sin embargo, los “indicadores de preterintencionalidad” individualizados por Soler (“si resultare”, “si ocurriere”) no han tenido una aceptación mansa ni pacífica en la doctrina, sino que han generado aún mayor discusión. Sancinetti y Donna han considerado que la muerte prevista en el art. 106, párr. 3, Cód. Penal, es cometida con dolo eventual.
Sancinetti[23] se pregunta si los resultados calificantes del art. 106 tienen que ser “alcanzados por el dolo (eventual) del autor” y cómo concurriría el art. 106, Cód. Penal, con el art. 79, en su realización por delito impropio de omisión[24]. Responde que la omisión en posición de garante con dolo directo de homicidio quedaría regida por el art. 79, en tanto “la misma omisión con dolo eventual conduciría al art. 106, aunque no exista ninguna razón teórico-normativa para considerar más grave el ilícito del dolo directo, con relación al del dolo eventual”[25].
Donna sostuvo en la 1ª ed. del t. I de su Parte Especial, publicado en 1999, que “el resultado muerte, necesariamente, debe tener alguna relación subjetiva con el abandono. Y de acuerdo a la redacción de la norma, no queda otra alternativa que aceptar que el resultado muerte lo sea a título de dolo eventual. Será el caso del sujeto que abandona, se representa la posible muerte del sujeto pasivo y no hace nada para evitarlo”[26].
Como se advierte, se trata de una discusión intrincada, donde los autores ni siquiera han sostenido sus puntos de vista originarios. En la actualidad, por ejemplo, Donna no sostiene que la imputación sea únicamente a título de dolo eventual, sino que también puede serlo a título de imprudencia[27]. Veamos la posición adoptada por el Anteproyecto.
El art. 106, párr. 3°, del Anteproyecto establece: “Si como consecuencia no querida del abandono ocurriere la muerte, la pena será de CUATRO (4) a OCHO (8) años de prisión”. Queda claro que la imputación de la muerte tiene naturaleza imprudente, lo que se ve corroborado con la reducción de la escala penal, tanto en el mínimo como en el máximo. El reclamo de Donna en cuanto a que “una futura reforma legislativa debería aclarar expresamente el punto”[28] parece haber sido escuchado en el Anteproyecto de 2018.
4. Conclusiones
Si se tiene en cuenta la histórica mala calidad legislativa de los proyectos elaborados en torno al delito de abandono de personas, se advierte que el Anteproyecto de 2018 ha sido superior en varios aspectos. En efecto, ha aclarado que la muerte y las lesiones a consecuencia del abandono tienen naturaleza imprudente. Además, ha establecido una escala penal acorde a un reproche por un hecho imprudente.
Lo destacable del asunto es que el Anteproyecto de 2018 fue el último trabajo doctrinario dedicado al análisis del abandono de personas y que parece haber logrado consenso entre los integrantes de la comisión, respecto de la naturaleza imprudente de las agravantes.
Con independencia de la futura evolución del Anteproyecto, es importante señalar que la reforma en torno al delito de abandono de personas no necesariamente requiere sustituir un código penal por otro, sino que puede operarse simplemente mediante una modificación al art. 106, párrafos 2 y 3, Cód. Penal.
Si dicha reforma se concreta, se habrá superado el oscuro, largo y tedioso debate en torno a la naturaleza de la muerte y de las lesiones a consecuencia del abandono de personas.
[1]Brond, Leonardo G., Abandono de personas y omisión de auxilio, Hammurabi, Bs. As., 2018. [2] Ibidem, p. 26. [3] Riquert, Marcelo Alfredo (dir.), Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, t. I, Erreius, Buenos Aires, 2018, p. 686; Saravia Toledo, Rogelio – Villada, Jorge Luis, Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed., Virtudes Editorial Universitaria, Salta, 2006, p. 93; Chiara Díaz, Carlos A. (dir.), Código Penal y Normas Complementarias. Comentado, concordado y anotado, Nova Tesis, Rosario, 2011, t. III, ps. 590 y 591; Basilico, Ricardo A., Abandono de personas, Mave, Corrientes, 2002, p. 33; Buompadre, Jorge, Tratado de derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, t. I, ps. 276/278, entre otros. [4] Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte especial, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 121. [5] Fontán Balestra, Carlos – Ledesma, Guillermo A., Tratado de derecho penal. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2013, t. I, p. 352. [6] Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1972, t. III, p. 299. [7] Buompadre, op. cit., t. I, p. 277. [8] Al respecto, Brond, op. cit., ps. 32/33. [9] Fontán Balestra – Ledesma, op. cit., p. 335. [10] Buompadre, op. cit., t. I, p. 277; Núñez, op. cit., t. III, p. 299; Figari, Rubén E., Homicidios, 2ª ed., Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2004, p. 344. [11] Iellin, Diana – Pacheco y Miño, Julio A. – Vismara, Santiago, en D´Alessio, Andrés (Dir.), Código Penal comentado y anotado. Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 137. [12] Brond, op. cit., p. 43. [13] Parma, Carlos – Gorra, Daniel, Código Penal. Anotado, Hammurabi, Bs. As., 2017, p. 215. [14] Buompadre, Jorge, Manual de derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 117. [15] Oderigo, Mario A., Código Penal anotado, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1957; Fontán Balestra – Ledesma, op. cit., p. 359; Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. I, p. 109. [16] Núñez, op. cit., t. III, p. 305; Estrella, Oscar Alberto – Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 257; en igual sentido, TOC n° 4 de San Isidro, 5/11/2018, “Mariana Buchniv; Yanina Graciela Gogonza; Vanina Gisela Diap; Noemí Elizabeth Núñez, Neolia Soledad Gallardo s/ Abandono de persona agravado por el resultado, lesiones y amenazas”, publicado en LL, On Line, AR/JUR/56881/2018. [17] Molina, Gonzalo J., “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino”, en Estudios de derecho penal, Contexto, Resistencia, 2013, p. 302. [18] Llegamos a esta conclusión tras analizar el art. 591, Cód. Penal italiano, el art. 339, Cód. Penal mexicano y el art. 130, Cód. Penal colombiano. [19] Buompadre, op. cit., t. I, ps. 278/279; Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, Tea, 4ª ed., Buenos Aires, 1987, p. 194. [20] Soler, op. cit., p. 194. [21] Soler, op. cit., p. 194. [22] Soler, op. cit., p. 194. [23] Cfr. Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, Hammurabi, 1991, ps. 238/240. [24] Sancinetti, op.cit., p. 238. [25] Sancinetti, op.cit., ps. 239/240. [26] Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 284. [27] Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, ps. 427/428: “A nuestro juicio, el resultado muerte, necesariamente, debe tener alguna relación subjetiva con el abandono. En este punto, se advierten serias dificultades para determinar si se trata de un resultado imprudente o doloso. El principal problema se presenta cuando se intenta establecer una diferencia entre este delito y el homicidio simple cometido con dolo eventual, cuando el sujeto que abandona se representa la posible muerte del sujeto pasivo y no hace nada para evitarlo. Una futura reforma legislativa debería aclarar expresamente este punto, a fin de evitar forzadas interpretaciones a la hora de aplicar el tipo penal al caso concreto”. Admite por tales razones que “el resultado muerte sea imputable también a título de imprudencia, en aquellos casos en los que el autor no se ha representado el resultado más grave y sólo ha aceptado el peligro”. [28] Ibidem, p. 428.
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Sobre el autor:
Leonardo G. Brond es Doctor en Derecho penal (Universidad de Buenos Aires). Secretario de Primera Instancia y Defensor Público Coadyuvante de la Defensoría General de la Nación (Argentina), con funciones en la Defensoría Pública Oficial núm. 6 ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Se ha desempeñado durante varios años en el fuero federal de Buenos Aires y Bahía Blanca; también en el fuero penal económico de Buenos Aires. Ha realizado investigaciones en la Humboldt Universität zu Berlin (2009 y 2020) y en la Georg-August Universität Göttingen, en el marco de la IV Escuela de Verano (2017). Es autor de libros, artículos de doctrina, colaboraciones en obras colectivas, traducciones del alemán y comentarios a obras extranjeras. Ha brindado conferencias y presentado ponencias en distintas universidades de la República Argentina. Es miembro del comité de redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología, editada por Thomson Reuters – La ley.
Es autor de las obras “Lavado de dinero. Responsabilidad de defensores por la aceptación de honorarios provenientes de un ilícito penal” (Hammurabi, Buenos Aires, 2016) y “Abandono de personas y omisión de auxilio” (Hammurabi, Buenos Aires, 2018).
Ha colaborado en las obras colectivas “Derecho Penal Económico”, t. II, coordinada por Daniel Schurjin – Ramiro Rubinska, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010; “Garantías, Medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal”, 2ª ed., dirigida por Carlos Chiara Díaz – Daniel Obligado, Nova tesis, Rosario, 2013; “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, ts. 12 y 13 dirigida por David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni, ambos tomos publicados por Hammurabi en 2013.
Entre sus traducciones del alemán al español se destacan las siguientes obras: Wolfgang Naucke, “Derecho Penal. Una introducción” (Astrea, 2006); Hellmuth von Weber, “Lineamientos del Derecho penal alemán” (Ediar, 2008); Wolfgang Naucke – Regina Harzer, “Filosofía del Derecho. Conceptos básicos” (Astrea, 2008); Anselm von Feuerbach, “Anti-Hobbes. O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano contra el soberano” (Hammurabi, 2010); Georg Dahm – Friedrich Schaffstein, “¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?” (Ediar, 2011); Claus Roxin, “Sobre la más reciente discusión acerca del dominio de organización”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año I, Núm. 3, La Ley, Buenos Aires, 2011; Stephan Barton “Introducción a la defensa penal” (Hammurabi, 2015).
Su correo electrónico es leonardobrond@hotmail.com