DE LA PANDEMIA PUNITIVA. A propósito de las reacciones para enfrentar el COVID-19

Actualizado: 16 abr 2021





DE LA PANDEMIA PUNITIVA. A propósito de las reacciones para enfrentar el COVID-19.


Autor: John Zuluaga - Colombia


La crisis que se ha derivado con la propagación del denominado COVID-19 o coronavirus se expresa también como una pandemia punitiva. La palabra pandemia viene del antiguo griego y significa “el pueblo entero”[1]. En la lucha contra la transmisión del coronavirus y a partir de las medidas tomadas para su control, podría decirse que se enseña como la sociedad termina doblegada por un proceso de reducción de su dimensión política, social y humana por medio de un reforzamiento del encierro (voluntario y preventivo) como primera ratio. Parece que terminamos sometidos a las puras leyes causales y, como lo dijo recientemente Agamben, estamos dispuestos a sacrificarlo todo para no caer enfermos[2].


A lo largo y ancho del cubrimiento mediático (para muchos lo único que puede seguirse en tiempos de confinamiento)[3] acerca de la propagación del coronavirus se puede observar que la libertad individual se ha vuelto una excepción frente al encierro como regla sanitaria preventiva. Esto nos da la posibilidad de observar cómo funcionamos punitivamente, es decir, también, cómo los déficits sociales, políticos y humanos se compensan con el encierro. Sobre la huida a las barricadas y el atrincheramiento social se han presentado, hasta ahora, muchas reflexiones. Así, por un lado, se encuentran aquellas perspectivas que encuentran en las medias sanitarias para la contención del COVID-19 todo un engranaje político de corte autoritario. Por ejemplo, se advierte que “la bien fundamentada necesidad médica de establecer cuarentenas hizo eco en las presiones ideológicas para establecer límites claros y mantener en cuarentena a los enemigos que representan una amenaza a nuestra identidad”[4]. Pareciera que con esto se enseña que a la sociedad solo le resta creer en la nuda vida que no nos une, sino que ciega y divide[5]. Por otro lado, se encuentran aquellas opiniones que perciben esta problemática más como un colapso de las autoridades públicas y no tanto un dramático control totalitario[6]. Más allá del extenso espectro de opiniones, logrado rápidamente en el transcurso de las últimas semanas, lo cierto es que las reacciones al coronavirus han permitido, de nuevo, confirmar nuestra incapacidad para pensar la solución a nuestros problemas más allá de la clausura individual y social. Con ello se explica, como muy bien lo ha descrito María Laura Böhm, por qué parece que hemos devenido en Gefährder[7] para la salud de los demás y del colectivo social[8].


Entre las medidas para enfrentar al nuevo enemigo, invisible y omnipresente, hemos podido contar no solo el confinamiento, sino, además, el cierre de fronteras, la prohibición de vuelos nacionales y, especialmente, internacionales, la prohibición de encuentros de más de dos personas[9], entre otras. Todo ello se ha entendido como un desarrollo del así denominado “social distancing”, con el que se concibe una suerte de reacción inmunitaria frente a un terror permanente[10]. Se trata, sin duda, de una reacción altamente violenta, en términos de Byung-Chul Han, porque “nos aísla e individualiza. No genera ningún sentimiento colectivo fuerte. Cada uno se preocupa de su propia supervivencia. La solidaridad consiste en guardar distancias mutuas”[11].


El soporte jurídico-penal.


El estado de control preventivo encuentra un inescindible soporte jurídico-penal en una gama de tipos penales tendientes a la contención de la epidemia mediante el reproche a la infracción de medidas sanitarias. Múltiples ejemplos se encuentran en diferentes códigos penales de la región latinoamericana: el Art. 205 CP argentino[12], el Art. 224 CP uruguayo[13], el Art. 308 CP panameño[14], el Art. 368 CP colombiano[15], el Art. 268 CP brasilero[16] o el Art. 292 CP peruano[17]. Se trata fundamentalmente de delitos de peligro (abstracto), con los que basta que la conducta sea peligrosa en general para el bien jurídico, aunque no haya una lesión efectiva a la salud pública. Para el caso de los tipos penales en comento, basta con la violación de medidas sanitarias, a pesar de que no ocurra un contagio o riesgo para la salud de otras personas[18]. Curiosamente, el elemento “medidas sanitarias” se completa fuera de la norma penal y remite (como norma penal en blanco) a otras disposiciones del ordenamiento jurídico.

Las problemáticas que se derivan de este tipo de regulaciones son múltiples. En primer lugar, se trata de tipos penales que alcanzan su sentido y plenitud fuera de la descripción típica. Con ellos se consigna una amenaza para quien infrinja aquellas medidas sanitarias tendientes a evitar la propagación del COVID-19 de la mano de un progresivo y drástico confinamiento. El problema es que estas medidas se actualizan con alta frecuencia (regulación dinámica), por lo cual la falta de certeza para el ciudadano es continua y creciente. Se trata de medidas dirigidas prioritariamente a adultos mayores[19], a pesar de que es la población que menos movilidad social tiene. Además, la violación de la medida sanitaria puede conllevar, de nuevo, a la privación de la libertad, es decir, de la infracción a la medida se sigue la exposición a aquel riesgo que con la misma norma se quiere evitar[20], por medio de todo el trámite policial y judicial que abarca el control de la infracción a la respectiva medida sanitaria.


En segundo lugar, después de estas observaciones tiene sentido la pregunta ¿qué se protege con la sanción penal a la violación de medidas sanitarias? Efectivamente, para la consumación típica basta la violación de la medida sanitaria, es decir, la violación del mandato o prohibición de autoridad[21]. Estos tipos penales dejan en evidencia que se intenta hacer respetar la decisión de autoridad pública y, atendiendo a las formas de reacción judicial y policial, queda expuesta la escaza capacidad de rendimiento para la protección de la salud pública. Ello queda demostrado, también, cuando se analizan las reacciones efectivas a las violaciones de medidas sanitarias, las cuales se han orientado más al control de los fundamentos a la excepción, por ejemplo, el abastecimiento de comida o la atención médica prioritaria[22], para poder determinar si o no hay violación de tales medidas[23]. Lo cierto es que, en medio de la profunda crisis social y económica ahondada por la pandemia del coronavirus, las excepciones a las medidas sanitarias pasan a ser una regla general a partir de las dramáticas situaciones que se derivan de la necesidad de sobrevivir de muchos latinoamericanos.


En tercer lugar, al escaso rendimiento en la protección de la salud pública contribuyen otros tipos penales, muchos de los cuales pueden concursar con la violación de medidas sanitarias. Así, por ejemplo, en Colombia está regulada la propagación de epidemia[24]. Una similar previsión legal se encuentra en Argentina en el Art. 202 CP[25] y en Brasil con el Art 267[26]. Más allá de las discusiones de si se trata de un delito de peligro abstracto o concreto[27], lo cierto es que con estos tipos penales también se puede afirmar que el derecho penal no contribuye a la solución del problema que se intenta evitar mediante la criminalización – en tiempos de COVID-19 – de la propagación de epidemia. No presta ningún servicio a la protección de la salud pública el reproche penal a alguien que transite en vía pública con coronavirus, por un lado, pues si entendemos que el COVID-19 tiene unas formas de transmisión tan difusas e indirectas (el metal, la madera, el plástico, etc.) sería casi imposible reconstruir la cadena de infección para satisfacer la exigencia de causalidad e imputación objetiva frente a un resultado lesivo[28]. El asunto sería, por otro lado, desproporcionado si se reprocha solo por el peligro de contagio y, más aún, en modalidad culposa[29]. Si se tiene en cuenta que el COVID-19 se caracteriza por la rapidez de su propagación y que muchos de los contagios se producen en estado asintomático, entonces la no consideración de los resultados concretos y el desvalor de la conducta (por ejemplo, el desplazamiento en vía pública) solo por el potencial riesgo para la salud pública, instalaría una suerte de responsabilidad objetiva fundada en el mero o potencial contacto con el otro. Esto desconocería, además, que una cosa va del contagio a la transmisión[30] y extendería a muchas interacciones sociales la sospecha de ser foco de la propagación del virus[31].


En cuarto lugar, cualquier posibilidad de protección de la salud pública por medio del derecho penal, en tiempos del COVID-19, queda descartada con la parálisis a la que se ve sometida – precisamente por las medidas sanitarias – el aparato judicial. Por un lado, la rama judicial en muchos Estados latinoamericanos ha tenido que suspender sus labores, lo cual ha supuesto la reducción de actividades tan esenciales como el control de legalidad a la injerencia en derechos fundamentales. Por otro lado, así en el caso colombiano, es una rama judicial que no está preparada para funcionar guiada por los parámetros del “social distancing”. En Colombia la pandemia evidenció muchos déficits del sistema judicial en asuntos como la infraestructura digital, el expediente en línea, el teletrabajo de los funcionarios judiciales y las competencias en el uso de herramientas digitales[32].