REFLEXIONES SOBRE EL INSTITUTO DE LA ADOPCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Actualizado: abr 25




Por: José Francisco Luque

DEFINICIÓN ​Ventajas. Desventajas

​"La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de los niños,niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,cuando éstos no les pueden ser proporcionados por su familia de orígen. La adopción sólo se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo,conforme con las disposiciones de este Código" -ART.594 C.C.


​Sabidas son las dificultades que acarrea optar por definir un instituto, cuanto más, en un Código, porque el riesgo que se corre es que si no abarca y soluciona todos casos que involucra, el resultado es el fracaso.


​Sin embargo, ésta segunda forma legal de crear vínculos filiales, es un tema sensible, principalmente, para los futuros destinatarios a integrar una familia y para los padres. Cuántos prejuicios por desconocimiento o escasa difusión hubo y sigue habiendo en la sociedad de la que formamos parte. Un niño o niña en edad escolar tenía y tiene que enfrentar burlas y/o preguntas en el colegio o escuela que no puede responder. Por eso las trasladan a sus Padres ...Qué es la adopción? Qué es hijo adoptivo? Qué es hijo de mentirita? Es un invento? Son Ustedes mis verdaderos padres? Los padres: Porqué esas preguntas? Respuesta: porque eso me dicen en la escuela.

​Por supuesto que a esa edad en el desarrollo de los niños es común, normal en ellos hacerlas, sin duda por la temprana edad, por el espíritu competitivo que los anima y caracteriza.


​El dilema es de los adultos. Tanto el de padres biológicos como adoptivos, el de la sociedad en su conjunto. Cómo explicarles que la diferenciación que marcan no es tal, que los del corazón son tan hijos como los biológicos?

​Los padres también, como todos, sin dintinción si biológicos o del corazón, permanentemente son evaluados cada vez con mayor frecuencia. El rol de padres debe diariamente actualizarse.


La familia o las uniones convivenciales son instituciones dinámicas, se encuentran en permanente evolución. El derecho como instrumento al servicio de la convivencia es mutante. ​Ahora es obligación legal responder a aquellas interrogaciones.El viejo paradigma, el de la separación de la familia biológica con la del adoptante ha sido abiertamente sustituida por el de la co-convivencia. Hoy el protagononista central es el o los adoptados.Todo el sistema está estructurado para insertar a los futuros adoptados en la familia que reuna los requitos establecidos.

​Tambien hoy nos enfrentamos a reclamos que hacen tambalear los cimientos de la adopción. Para qué me adoptaron? Son pruebas que deben sortearse remontándose al peso de los sentimientos que sustentaron la decision de formar una familia al tiempo de elegirlos: claros?, solventes? bien asumidos?, buenos cimientos?. Si la respuesta es firme,decidida, conundente, por ejemplo: si tuviera que recorrer el mismo camino, te eligiria de nuevo. Entonces, no debe preocuparnos tales inquisiciones porque el código resuelve esos interrogantes al plasmar nuevos derechos que apuntalan la adopcion priorizando al niño. El rol de padres nos asigna la permanente obligación de estar actualizados.

​Estas y otras tantas preguntas y sus respectivas respuestas son desmistificadas por la técnica de tener una definicion en el codigo. Se acabó aquella vieja costumbre conservadora de ocultarle la identidad de sus orígenes de "es mejor que el niño ni se entere como ha llegado el niño al seno de ese hogar, quizás por una vía no santa. La mayoría de las veces se acudía y conseguía “un certificado médico de favor que acreditaba, en franca transgresión de tipos y tipicidad establecidos en el código penal, el estado de hijo legítimo, no de hijo, también legítimo, adoptado".

​El que abrigue hoy dudas, acudiendo a cualquier fuentes de información, despejara, rápidamente su incertidumbre.

​Coherente no solo con el derecho a la identidad,sino tambien,con la funcion pedagógica del concepto en la Ley vigente, los progenitores de familia adoptantes, cuentan ahora con una herramienta donde consultar o acudir para conocer y responder esas preguntas de los niños que, sin dudas, no surgen de modo natural en ellos, sino en las relaciones de todo tipo de convivencia, principalmente, familar, en la instruccion escolar, deporte y otros.

​Los Jueces ,destinatarios directos, en tanto interpretes del verdadero sentido y alcance de la norma prescriptas en la Ley, son  tambien sus principales destinatarios. Futuros depositarios de la efectiva vigencia de la Institución, a traves de fallos que dejen entrever siempre el interés superior del niño, demostrando que el sentimiento afectivo es lo que brindará estabilidad a la relación familiar y porque no, inspiradores de ulteriores reformas parlamentarias.

​Vital para los padres adoptivos. Cuántas dudas en este rol de formar y educar. Hoy contamos con un valioso instrumento normativo, absolutamente compatible con toda la etapa de crecimiento en la familia del adoptado. Piénsese en el deber y obligación de informar todo lo que se vincula con sus orígenes: todo, incluso, enfermedades congénitas o adquiridas en la familia de orígen.


​Otros incluidos en la definición plasmada en el código: Las madres biológicas ahora no son anónimas, abandónicas. Al contrario,son seres humanos, madres bendecidas , valientes, altruistas que frente a las dificultades en que se vieron involucradas, en el contexto en que acaecieron, decidieron lo mejor para sus hijos: Primero, traerlos al mundo, no abortarlos.Segundo, entregarlos con fines de adopción.


​Los médicos, abogados, operadores judiciales, trabajadores sociales estatales o privados (instituciones o equipos de adopción), enfermeros y tantos otros que Intervinieron en la ruta hacia el hogar seleccionado... acaso no sienten hoy un ejemplar reconocimiento, ahora jurídico, a su labor y tantos consejos u orientaciones brindadas en tantos años a futuros adoptantes que acudieron a consultarlos?

​No escapa en este trabajo que la definición no es perfecta sino perfectible. No incluye la adopción de integración, por ejemplo, pero ello no le resta importancia a la definición. Es imposible enumerar la cantidad de casos posibles. No hay una sola causa en las relaciones de familia para la resolución de los conflictos. Hay multiplicidad de ellas y no se puede hoy pretender que el actual sistema resuelva todo. El futuro por venir puede generar la necesidad de adaptarlo a los tiempos que corren. Tampoco abrigamos la ciega creencia que la actual Ley brindará solución a todos los casos. Si sucediera algun caso difícil de resolverse, recomiendo acudir a los principios generales de la adopción.


PRINCIPIOS GENERALES EN LA  ADOPCIÓN

1- El interés superior del niño. 2- El respeto por el derecho a la identidad 3- El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de orígen o ampliada 4- La preservación de los vínculos fraternos, priorizando la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, exceptos razones debidamente fundadas. 5- El derecho a conocer los orígenes 6- El derecho del niño,niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años. ART.595 C.C.


​Los principios son lineamientos básicos que deben ser atendidos y tenidos en cuenta a la hora de abordar la solución que mejor se ajusta en la aplicación del Instituto de la adopción. A ellos se debe acudir frente a vacíos legales porque de allí puede extraerse el A.D.N. de la adopción.

​La reforma en materia de adopción, en general, no cambió todo. Sí lo hizo en relación a la Ley 19134 del año 1971. No tanto con la ley 24779 y con la regulación del código modificado.  Mas adelante explicamos.

​Lo que concretó fue modernizar o ayornar con El Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes (ley 26061) lo que ya la Jurisprudencia y la Doctrina venia diciendo frente a vacíos legales, casos especiales, novedosos, difíciles de encudrarlos en la Ley. Sin duda el baremo o equilibrio para entender y comprender la resolución que se adecúa al caso, pasa por atender los principios. Los jueces no están eximidos de fallar son pretextos de oscuridad reza otro artículo del código civil (1,2,3).

El interés superior del niño hoy, por el Tratado de Derecho Internacional del Niño incorporado a nuestra Constitución Nacional -art.75 inc.22 tiene reconocimiento universal.

El aspecto afectivo es lo que genera estabilidad, no ya el matrimonio. Este es el motor que moviliza, fundamenta, condiciona, limita toda decisión jurisdiccional en la materia. El debe nutrir o proporcionar las factores positivos en la búsqueda de lo mejor para la persona a adoptar.


​La identidad hoy debe ser plena.

Tiene derecho el adoptado a conocer sus orígenes. El juez no puede dictar una sentencia en base a una foto, porque la historia de estos seres humanos privilegiados no es una película.Todo es necesario informar. Incluso enfermedades transmisibles que pueden conducir a trasplante de médulas oseas para salvar un hermano, porque lo genético y lo biológico está en la familia de orígen. Estos derechos no estaban contemplados en la Ley 19134 que si bien, implicó un avance frente a las anteriores,receptó un sistema mezquino, misterioso,casi secreto en esa Ley. El matrimonio era sinónimo de estabilidad. No confería con carácter obligatorio citar a la madre biológica al juicio.Tampoco otorgaba el rol de parte al menor en edad de discernimiento. El legajo era sustanciado en sede administrativa, lugar donde se conservaba toda la información referente al menor y su madre o padre biológicio, su situación de abandono, domicilios y/o residencias, actas, entrevistas. Todo lo manejado en ese ámbito era de manera discrecional y librado a la verdadera vocación de asistentes sociales que, como si cumplieran el rol de Juez, direccionaban la entrega de los niños guiados por su saber y leal entender. La praxis judicial aconsejaba interponer la acción voluntaria de adopción conjuntamente con el cambio de nombre. Era un contexto a contrapelo del paradigma que hoy postula la reforma al código civil. El cambio de nombre antes era la regla, ahora la excepción.


Hoy mutar el nombre de pila es un síntoma que los futuros padres no están preparados para adopción.

​Tampoco hoy el código otorga el derecho a ser padre por obligación, ni el Estado garantiza el estado de hijo. La inscripción en la lista de registro de adoptante no otorga el derecho a ser progenitor, ni el niño si o si debe ser colocado en un familia, porque puede suceder que a pesar del trabajo desarrollado no resulte a los ojos del niño, aconsejable su inserción. Repárece que hoy, el niño en edad de discernir niegue prestar su consentimiento, posición que, inexorablemente, haría fracasar la adopción.

La permanencia del niño en la familia de origen o ampliada luce hoy bien regulada. La ley pone plazos (30 dias) que pueden ser prorrogados. En esta instancia del proceso el juez va a resolver la situación de adoptabilidad del menor. La familia biológica es parte en el expediente de adopción.


A tal punto llega este principio que, de existir algún pariente o familiar que esté dispuesto a cuidar y proteger al niño, no debe darse curso favorable al estado de adoptabilidad. El circuito lógico que emerge de la ley es agotar primero las posibilidades de permanencia en la familia de origen. Luego, la etapa de adoptabilidad. Por último el juicio de adopción. Debe trabajarse mucho y extremarse los esfuerzos en agotar la instancia de permanencia del niño con la familia de origen, porque es mejor seguir trabajando el apego y prevenir eventuales reclamos posteriores al otorgamiento de la adopción plena que, como sabemos, es irrevocable. Y esa característica tiene el efecto  de impedir la revisión de la resolución por aplicación del principio de cosa juzgada que, en materia de filiación, por lo menos para conocer sus orígenes, no para crear vínculos jurídicos, jurisprudencialmente reconoce excepciones a la cosa juzgada.


​La legislación actual regula materia procedimientos de forma conjuntamente con el fondo. Formal y sustancial. La razón de esta técnica es porque el factor "tiempo" es nuclear en el crecimiento del niño. No existe el derecho de institucionalizar al niño. Sin embargo, esta praxis errática no ha sido neutralizada ni evitada.


Contra esa burocracia selectiva se tiene que librar las batallas que fueren necesarias, porque dentro de esos establecimientos hay seres humanos sin voz.


​El cuarto principio: preservación de los vínculos fraternos.

Esta fuente es central porque es la que habilita la innovación en las clases de adopción. ​

Simple. La que no corta los lazos con la familia de origen ni derechos hereditarios. Autoriza también mantener nombre y apellido agregado al de los padres adoptivos.

Simple con proyección a convertirse en plena. Es posible que a la hora de decidir, el Juez, ante el conocimiento real de los antecedentes del caso, haya preferido la simple para no cerrar la posibilidad de mejorar la situación del adoptado. ​Plena. La que borra los vínculos con la familia de sangre.La que permite el cambio de nombre y apellido. La que crea vínculos jurídicos entre el adoptado y el adoptante.


Menos plena. Dentro de esta figura típica,puede surgir la necesidad de conservar lazos de unión,por razones biológicas o afectivas, con una o varias personas determinadas. Frente a esta realidad, la ley faculta al Juez al pronunciarse por la adopción plena, disponer, también, se mantengan vínculos subsistentes con algunas personas,por ejemplo hermanos u personas afectivamente importantes para el adoptado.


Adopción ampliada: Esta es otras de las soluciones que el código confiere,sin duda, para mejorar la situación de hijos de familias monoparentales que se unen, sea matrimonialmente o convivencialmente. El caso de los hombres que quieren asumir el rol de padre de los hijos de madres de esa clase de familia.


​Sumo cuidado debe tenerse a la hora analizar estos casos de familia ampliada. Estas vías de generar vínculos están en boca de la mayoría de la gente. Y detrás de ellos están, seguramente, abogados y otros colaboradores que inventan métodos clandestinos para lucrar con esta noble institución. "Un señor residente con su pareja o esposa en Bs.As. se traslada a una provincia del interior y, previo pacto espurio, concurre al registro y realiza voluntariamente un acto de reconocimiento paterno de un niño. Completado el trámite, retorna al lugar donde vive. La esposa o mujer conviviente, a sabiendas de la ilegalidad, simula haber descubierto que su marido o, la persona con quien convive, tiene un hijo fruto de una aventura, lo perdona, y consiente que inicia una acción de adopción ampliada.


​Bajo este camuflaje se filtran algunas adopciones ilegales que forman parte de las cifras negras en el mercado encubierto, manejado por asociaciones ilícitas ,cuyo único fin es obtener,de modo ilegal, dinero fácil.

​Inmensa pena sentimos al comprobar que, al frente de estas organizaciones secretas, están colegas especialistas en derecho de familia que sostienen sus hogares dando de comer a sus hijos pan sucio fruto de ingresos mal habidos.


​Artículo presentado y aprobado por los profesores especialistas en familia del curso para funcionarios judiciales organizado por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de Tucumán - Abril 2016


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Sobre el autor:

Procurador. Abogado egresado de la U.N.T. Pos-¿grado en Carrera de Especialización en Derecho Penal de la U.N.T. y U.N.L. Aspirante a la docencia e investigación científica en la materia Derecho Penal 1 de la Facultad de Derecho y Ciencia Sociales de la U.N.T. Funcionario Judicial Poder Judicial de la Provincia de Tucumán: Secretario de Crimen. Secretario de Cámara Penal. Secretario de Corte. Ternado para Juez Correccional 31/7/2003. Propuesto para Vocal de  la Sala I de la Cámara Penal por el C.A.M. Diciembre 2019.
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