• Abraham Girón

INCONVENCIONALIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO POR INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.




SUMARIO: 1. Introducción. 2. CADH y la presunción de inocencia. 3. Corte IDH y la carga de la prueba. 4. Estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito. 5. Inconvencionalidad por inversión de carga de la prueba.

1. Introducción.

Dentro de la normativa penal se encuentran configurados determinados tipos penales que modernamente se han incorporado a la legislación, y que responden a dificultades de índole pragmático en la probanza de los elementos objetivos de los tipos penales por parte del ente acusador. Es bajo esa situación de complejidad en la acreditación de los hechos considerados como delitos, que el legislador ha buscado formas de poder apoyar al Ministerio Público en la forma de probar tales extremos, y por lo cual ha optado por figuras que de alguna forma producen una presunción de culpabilidad sobre el ciudadano, obligándolo a ser quien debe realizar una actividad probatoria a efecto de desvirtuar la acusación formulada por el Ministerio Público, y con ello una inversión de la carga de la prueba; lo que podría implicar una tergiversación o disminución del principio de presunción de inocencia. Precisamente ese es el problema que se analiza en el presente ensayo, referido al tipo penal contemplado en el Artículo 448 Bis del Código Penal guatemalteco, delito de enriquecimiento ilícito y su confrontación con el principio de presunción de inocencia a la luz de las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2. CADH y la presunción de inocencia.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Artículo 8.2 relativo a las Garantías Judiciales regula: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas.”

En este apartado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como la principal convención a nivel latinoamericano en materia de derechos humanos, consagra un principio fundamental reconocido dentro de la mayoría de países tanto a nivel constitucional como legal y que se ha constituido como uno de los pilares fundamentales en la consolidación de un sistema penal acusatorio y democrático, que es el principio de la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia no solamente una garantía de libertad y de verdad, sino además una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social, de esa seguridad específica ofrecida por el Estado de Derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica defensa que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo” (Ferrajoli, 2004, pág. 549)

César Beccaria, en su libro De los Delitos y de las Penas "Parte de una visión muy crítica del proceso de tipo inquisitivo, dentro del cual, el imputado es tratado como culpable de tal manera, que, si quiere eludir la condena, se verá en la necesidad de probar su inocencia" (Vegas Torres, 1993, pág. 15).

Como se observa en el modelo penal inquisitivo, a diferencia del modelo penal acusatorio, se basaba en una presunción de culpabilidad en virtud de la cual se condenaba a una persona, a menos de que esta última lograra probar su inocencia ante el ente investigador que al mismo tiempo era el ente juzgador. En esa línea de ideas es innegable que el tema de la presunción de culpabilidad en contraposición a la presunción de inocencia, constituye un signo distintivo para determinar si un proceso penal responde a un modelo penal inquisitivo o si el mismo ha logrado transformarse en un modelo de corte acusatorio.

Según la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. En el apartado de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220:

184. “De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Europeo, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable.

Igartúa Salaverria señala que la presunción de inocencia cumple las siguientes funciones en el proceso penal: “…(i) para asignar la carga de la prueba (al acusador corresponde probar la culpabilidad del acusado); y, (ii) para fijar el quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda duda razonable).” (Igartúa Salaverría, 1999, pág. 17) En ese sentido la presunción de inocencia implica la necesidad de que la misma sea desbaratada por parte del ente acusador a tal punto que no exista ninguna duda razonable sobre la posible inocencia de la persona, siendo esta una exigencia jurídica para condenar a una persona.

Según Robert Alexy y de acuerdo con lo señalado, el derecho a la presunción de inocencia abarca las siguientes posiciones jurídicas concretas: “(i) El derecho a que la carga de la prueba recaiga en el acusador; y, (ii) El derecho a no ser condenado si es que existe una duda razonable sobre su responsabilidad en el delito imputado.” (Alexy, 1997, pág. 177)

Lo anterior consagra un modelo penal que pretende erradicar el poder punitivo extralimitado propio del modelo penal inquisitivo y que pretende reemplazar la presunción de culpabilidad, por la de inocencia, misma que lejos de ser frágil, se consagra tan sólida, que no puede ser desbaratada ante la mínima duda razonable en cuanto a la hipótesis acusatoria.

Según la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 331.221


122. “En relación con lo anterior, el principio de presunción de inocencia requiere que nadie sea condenado salvo la existencia de prueba plena o más allá de toda duda razonable de su culpabilidad, tras un proceso sustanciado de acuerdo a las debidas garantías. Por lo que, si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla, debe recordarse que la falta de prueba plena de la responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye una violación al principio de presunción de inocencia, en este sentido, cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado.

123. Este estado jurídico de inocencia se proyecta en diversas obligaciones que orientan el desarrollo de todo el proceso penal. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora. Es más, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa.”

Como se denota en los criterios jurisprudenciales citados en concordancia con la doctrina del Derecho Penal, la presunción de inocencia ampara a toda persona frente al poder punitivo omnímodo la cual se traduce en máximas jurídicas, relacionadas a la carga de la prueba sobre el ente acusador y la interpretación de cualquier duda probatoria en favor del sindicado, admitiendo que el mismo debe ser tenido y tratado como inocente a lo largo de todo el desarrollo del proceso penal y hasta antes de que exista una sentencia condenatoria firme. Un poder punitivo que no respete al máximo el principio de presunción de inocencia representa un retroceso en la aplicación del modelo penal acusatorio garantista en el proceso penal, que se ve menoscabado por un sistema de excepciones que responden en gran manera a la demanda social de violencia y venganza, que se traduce en un apoyo ideológico a las tendencias retrogradas de intervencionismo estatal ilimitado a través del Derecho Penal inquisitivo.

3. Corte IDH y la carga de la prueba.

La Corte IDH ha sentado varios precedentes en cuanto a la forma en la que debe operar el principio de inocencia, y una parte crucial del mismo lo reviste la forma en la que se debe interpretar la forma de acreditar probatoriamente la responsabilidad penal; para lo cual ha sentado las bases de la necesidad judicial de presentar prueba plena de la responsabilidad penal de una persona para que pueda ser culpada. En ese sentido se pronunció en el Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.111.


“153. La Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada.”

Lo anterior es especialmente relevante, dado que a partir de eso se debe interpretar como derivado, la necesidad que tal probanza de la responsabilidad criminal provenga de la parte que acusa, es decir, el Estado a través de sus órganos correspondientes. En ese sentido manifiesta la Corte al indicar dentro del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, lo siguiente:


“184. De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Europeo, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable.”

En ese mismo sentido de definir que la carga de la prueba pesa sobre el órgano acusador del Estado lo hace la Corte más detalladamente en el Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 331.:


“125. Por ende, la Corte resalta que el principio de presunción de inocencia es un eje rector en el juicio y un estándar fundamental en la apreciación probatoria que establece límites a la subjetividad y discrecionalidad de la actividad judicial. Así, en un sistema democrático la apreciación de la prueba debe ser racional, objetiva e imparcial para desvirtuar la presunción de inocencia y generar certeza de la responsabilidad penal.

140. La Corte destaca que la carga de la prueba se sustenta en el órgano del Estado, quien tiene el deber de probar la hipótesis de la acusación y la responsabilidad penal, por lo que no existe la obligación del acusado de acreditar su inocencia ni de aportar pruebas de descargo. Es decir, la posibilidad de aportar contraprueba es un derecho de la defensa para invalidar la hipótesis acusatoria, contradiciéndola mediante contrapruebas o pruebas de descargo compatibles con hipótesis alternativas (contra-hipótesis), que a su vez la acusación tiene la carga de invalidar.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos)

Con lo anterior queda acreditado que de conformidad con el modelo de sistema penal que se admite como válido y en armonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la carga de la prueba necesariamente debe recaer sobre el ente acusador, y esto a efecto de poder garantizar una verdadera efectividad y realidad del principio de presunción de inocencia, y por lo cual la legislación interna de cada país que haya suscrito dicha Convención debe ser acorde con tal interpretación; como lo es el caso del Estado de Guatemala.

4. Estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito.

En Guatemala el delito de enriquecimiento ilícito se regula en el Artículo 448 Bis del Código Penal, artículo adicionado a dicho cuerpo normativo por medio de la Ley Contra la Corrupción, Decreto 31-2012 del Congreso de la República de Guatemala, el cual estipula:

Artículo 448 Bis. Enriquecimiento ilícito. Comete delito de enriquecimiento ilícito, el funcionario, empleado público o quien ejerza funciones públicas, y hasta cinco años después de haber cesado en el ejercicio de la función pública, que obtenga para sí mismo o para cualquier persona un beneficio patrimonial, un incremento en su nivel de gastos, cancelación de deudas u obligaciones que no correspondan al que haya podido obtener, derivado del ejercicio del cargo o de cualquier ingreso y que no pueda justificar su procedencia licita. El responsable de este delito será sancionado con pena de prisión de cinco a diez años, multa de cincuenta mil a quinientos mil Quetzales e inhabilitación especial."

Este tipo penal discrepa de otros tipos penales, por determinar que la carga de la prueba recae sobre el acusado, debiendo este probar la procedencia lícita de sus bienes. Lo anterior es claramente una presunción de culpabilidad, la cual solamente puede ser desvirtuada al justificar a suficiente criterio del órgano jurisdiccional la licitud de sus bienes y derechos.

Como antes se ha expuesto la presunción de culpabilidad genera un retroceso al sistema penal inquisitivo y fomenta el poder punitivo represivo y extralimitado, que se creía superado, tras la transición de modelos penales inquisitivos a acusatorios democráticos en casi toda América Latina.

El tipo penal se desarrolló en la Gaceta de la Corte Suprema de Justicia de la República de Guatemala en el Expediente 1743-2017 de fecha 09/08/2018 en donde se estableció:

Este delito contempla varios verbos rectores, obtener, beneficiar, incrementar, cancelar y obtener; el sujeto activo es el funcionario, empleado público o quien ejerza funciones públicas; el sujeto pasivo es el Estado; el bien jurídico tutelado es la administración pública; el elemento interno consiste en la voluntad de obtener para sí o para otra persona, beneficios patrimoniales, incremento en gastos, cancelación de deudas sin justificación alguna de acuerdo a sus ingresos y al cargo que ocupa o haya ocupado; el elemento material consiste en que el sujeto activo obtenga para sí o para otra persona, un incremento patrimonial, de gastos o cancelación de deudas, sin justificación lícita; se trata de un delito doloso y de acción, ya que el sujeto activo debe realizar movimiento corporales para cometerlo.

La doctrina del Derecho Penal de Chile admite que “tipificar como delito la incapacidad de demostrar satisfactoriamente el origen lícito de una situación patrimonial sospechosa, invierte la carga de la prueba y que es apenas compatible con las garantías penales y procesal-penales básicas de un Estado de Derecho y más expresión de demagogia que promesa de efectividad”. (Hernández, 2005)

Algunos autores afirman que en general, “el fundamento del delito de enriquecimiento ilícito es la prevención de la impunidad de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos por dificultades probatorias. En efecto, ante la supuesta impresión negativa que causa en la sociedad la absolución de un funcionario, quien detenta un apreciable patrimonio, debido a la imposibilidad de probar el delito que permitió su acumulación, se opta por crear la figura delictiva de enriquecimiento ilícito que se utiliza en los casos en los que no se acredita la actividad criminal especifica que lleva a cabo el funcionario público para la obtención de su patrimonio.” (Sandhagen, 2018)

Este tipo penal persigue sancionar a funcionarios públicos que en su cargo o recientemente a cesar en él, presenten un incremento considerable en su esfera patrimonial, tanto en cuanto a dinero, a la adquisición de bienes o derechos, o bien, en la disminución de pasivos y pagos de deudas. Para probar que existe un enriquecimiento que encuadra en este tipo penal, la norma regula expresamente que el mismo se tiene por probado en caso de que el imputado no logre justificar la procedencia licita de absolutamente todo lo que posee. En ese sentido, este tipo penal traslada la responsabilidad de la carga de la prueba del ente acusador hacia el imputado, lo que compromete principios importantes del Derecho Penal, como lo son los principios de inocencia y nemo tenetur se ipsum accusare.

Respecto a lo anterior, tomado como una presunción de culpabilidad que admite prueba en contrario, Sandhagen expresa que: “una vez detectado el “enriquecimiento” y que ello no puede explicarse a partir de las actividades conocidas por el funcionario público, se presume que debe tener su origen en una actividad delictiva, lo que se traduce, en su ámbito especifico, en la sospecha de actos de corrupción, a saber: malversación de caudales públicos, cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles, etcétera. Sentado ello, en vez que el Estado profundice la investigación para averiguar cuál es el origen de ese enriquecimiento, se le impone al imputado la tarea de demostrar su inocencia al aclarar que ese acrecentamiento es lícito.” (Sandhagen, 2018)

Derivado de lo anterior existe en el texto normativo de este tipo penal, una inversión en la carga de la prueba, afectación del principio de presunción de inocencia y una afectación al derecho que tiene cada persona a decidir si pronunciarse o no dentro del proceso penal seguido en su contra, ya que para realizar una defensa, obligadamente deberá manifestarse.

5. Inconvencionalidad por inversión de carga de la prueba.

Como se advierte de lo antes anotado, existe una notoria contradicción entre el principio de carga de la prueba que compete al Ministerio Público según las interpretaciones formuladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en correlación al principio de presunción de inocencia, y la regulación típica del delito de enriquecimiento ilícito formulado en el Artículo 448Bis del Código Penal, dado que contiene una presunción de culpabilidad para la comisión de dicha figura penal, que invierte la carga de la prueba en contra del acusado. Lo anterior produce una inconvencionalidad entre la regulación de dicho delito, y la Convención citada.

No obstante, previo a considerarse tal contradicción, es necesario indicar que la Constitución Política de la República de Guatemala no contiene una regulación expresa sobre la carga de la prueba en materia penal, sino únicamente regula el principio de principio de presunción de inocencia, al indicar que: “Art. 14. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada.”

Como se puede advertir, la Constitución elude la tradicional definición de presunción de inocencia que vincula la carga de la prueba “Toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario” dado que ésta máxima sí que orienta hacía cual de las partes debe probar y acreditar sus alegatos. Dada la redacción que contiene la Constitución de Guatemala, no es posible considerar la existencia de una inconstitucionalidad del Artículo 448 Bis del Código Penal que regula el delito de enriquecimiento ilícito con el Artículo 14 de la Constitución.

Nótese que por criterios sentados de la Corte de Constitucionalidad para la procedencia de una inconstitucionalidad, debe ser posible realizar un pareo de los textos denunciados de inconstitucionales con la norma constitucional transgredida, y dados los términos de la redacción del texto constitucional, no sería viable tal pareo textual, sino que habría necesariamente que acudir a la interpretación del principio de inocencia. Es en este punto en donde entrarían a operar los criterios jurisprudenciales sentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a que el principio de presunción de inocencia necesariamente se encuentra vinculado con la obligación de imponer la carga de la prueba en el ente acusador, y de allí, se lograría determinar con precisión que la redacción del tipo penal de enriquecimiento ilícito contiene una notoria inconvencionalidad con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos al realizar una inversión de la carga de la prueba y reputarle tal obligación al acusado, violentando así su derecho a ser presumido inocente, y a poder guardar silencio y no autoincriminarse con ello.

La vía procesal para lograr la declaratoria de inconvencionalidad del delito analizado, consistiría en plantear una acción de inconstitucionalidad en contra del Artículo 448 Bis del Código Penal por violentar el Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que genera a su vez una inconstitucionalidad en relación a los Artículos 44, 46, 155, 186 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, los cuales regulan la incorporación de los convenios internacionales en materia de derechos humanos como parte del bloque constitucional, así como la jerarquía constitucional y normativa aplicable en el Estado; por lo que si bien adjetivamente se estaría ante una acción de inconstitucionalidad, su sustento substantivo sería eminentemente de carácter inconvencional.

Bibliografía

-Alexy, R. (1997). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

-Carmignani, G. (1979). Elementos de derecho criminal. Bogotá: Temis.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (s.f.). Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 12.

-Ferrajoli, L. (2004). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.

Hernández, H. (2005). Prevención y represión de la corrupción en el estado de derecho. Santiago de Chile: Lexis-Nexis.

-Igartúa Salaverría, J. (1999). El Caso Marey. Madrid: Trotta.

-Nino, C. (1989). Ética y derechos humanos. Buenos Aíres: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.

-Sandhagen, A. (2018). La inversión de la carga de la prueba. A propósito del delito de enriquecimiento ilícito. Pensamiento Penal.

-Vegas Torres, J. (1993). Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid: La Ley.

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Sobre el autor:

Abraham Girón
Experiencia:
2009-2020 Abogado litigante • Derecho penal y constitucional • Bufete jurídico Girón & Monterroso 
2015-2022 Presidente Junta Directiva • Director de Investigaciones • Asociación para la Sociedad por el Derecho -ASODERE
2019-2021 Vocal IV Junta Directiva • Socio fundador • Sociedad Internacional Germano Latinoamericana de Ciencias Penales 
2017 Consultor jurídico• Comisión Redactora de Anteproyecto “Código Penal” • Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales del Congreso de la República 
2010-2020 Profesor universitario • Universidad de San Carlos de Guatemala • Universidad Da Vinci de Guatemala • Universidad Rural de Guatemala 
2015-2016 Asesor • Unidad de Tesis • Universidad Da Vinci de Guatemala.

Formación: 
Universidad de San Carlos de Guatemala 
• Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales (2009) • Abogado y Notario (2009) • Maestría en Criminología (2011) • Doctorando en Ciencias Penales (Tesis) (2014-2016) • Doctorando en Derecho Constitucional Internacional (En curso) (2020-2022) 

Universidad de Göttingen
Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional -CEDPAL- • Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana (2015 y 2019) 

Centro de Estudios Socio-Jurídicos Latinoamericanos -CESJUL. 
• Pasantía Internacional en Técnicas de Interrogatorio y Contrainterrogatorio (2018) 
• Taller internacional en materia de lavado de dinero (2019)


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