• FERNANDO IVÁN FASSINA

LA ORALIDAD Y SU IMPACTO EN EL DERECHO A UNA DEFENSA TÉCNICA EFICAZ

Actualizado: jul 9




Autor: Fernando Iván Fassina - Argentina



Desde tiempos inmemorables es sabido que quien debía defenderse de algún cargo en su contra tenía que hacerlo en forma personal y sin asesoramiento legal, pudiendo, en el mejor de los casos, acompañarse de algún amigo o familiar, que mas tarde recibió el nombre de synagor”.


Posteriormente, tuvo trascendencia en los estrados griegos el “lológrafo”, que era quien preparaba defensas con antelación al juicio y se las vendía al interesado, para que éste las pronunciara ante el tribunal.


Luego, y debido a que la oralidad que caracterizaba esos procesos requería personas con ciertos conocimientos especializados y, además, dotes de orador, es que nació la figura del abogado, siendo Pericles quien puede reconocerse como el primero de nuestros colegas y empezando, a partir de él y con matices, el ejercicio ininterrumpido de esta profesión hasta nuestros días.

En la actualidad no existe ningún debate en torno a que la asistencia jurídica de cualquier persona, en todo ámbito que se debatan derechos de alguna índole, se constituye en una garantía imposible de soslayar, resultando inimaginable que un justiciable transite un proceso o procedimiento sin un patrocinio técnico-jurídico que lo secunde.


Pero bien, basta que las personas involucradas en un proceso simplemente cuenten con un abogado que los asesore? Hasta no hace tantos años se pensaba que sí, que la sola circunstancia de que las personas cuenten con un abogado que los patrocine ya garantizaba su derecho constitucional a la “defensa en juicio”.


Pero actualmente, al analizar la defensa técnica o el patrocinio de las partes en juicio, se pueden advertir dos fases; la formal y la material, constituyendo la primera el aspecto señalado en el párrafo que antecede, es decir, la verificación de que toda persona, en cualquier proceso, cuento con un abogado a su lado; y la segunda es la garantía de que este abogado podrá ejercer EFECTIVAMENTE la defensa o el patrocinio del justiciable, no bastando su mera presencia formal en los procesos.


Siguiendo este razonamiento, y en atención a la incipiente implementación de la oralidad civil de manera general a lo largo de todo el país, resulta sabido que los objetivos de esta reforma son reducir los plazos totales de los procesos de conocimiento, aumentar la calidad de las decisiones jurisdiccionales, perfeccionar el uso de los recursos judiciales e incrementar la satisfacción de los usuarios, entre muchos otros.


Sin lugar a dudas, y afortunadamente, la implementación de la oralidad redundará en un claro beneficio para todos los actores que integramos el elenco de justiciables, auxiliares y magistrados.


Pero bien, y aquí el motivo del presente trabajo: todos los abogados estamos preparados técnica y materialmente para ejercer una defensa o un patrocinio eficaz -en términos constitucionales y convencionales- dentro de un sistema casi exclusivamente oral y/o digital? Existe alguna posibilidad de que la implementación de la oralidad civil sea un obstáculo para que algunos letrados ejerzan una defensa o patrocinio eficiente? Debería el Estado, como defensor de esta garantía constitucional, tomar algún recaudo para asegurar defensas o patrocinios eficaces dentro de este nuevo esquema que se está implementando? En definitiva y en algún punto, puede la oralidad afectar el debido proceso, entendido este como la garantía de “las personas de estar en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en lo sucesivo CIDH- en el caso “Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay”1?


Pues estos y otros interrogantes trataré de analizar en lo sucesivo a fin de lograr alguna reflexión que nos acerque a sus respuestas, o al menos nos haga prestar más atención sobre el particular.

I.-) DERECHO A SER OÍDO. Derecho a Audiencia.-


Un elemento central del debido proceso, sin lugar a ninguna duda, es la posibilidad que posee toda persona de ser escuchado por la autoridad jurisdiccional que habrá de dirimir su conflicto.


El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos textualmente reza que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”, lo cual nos lleva a concluir que, implementándose la oralidad como sistema rector de los procesos civiles, la forma de asegurar la obligación de oír a una persona es a través de una audiencia, circunstancia que asegura, a su vez, otro principio de innegable trascendencia convencional también contenido en el primer numeral del artículo 8, como es la inmediación.


La CIDH en el caso “Ruano Torres y otros Vs. El Salvador”2 ha señalado que “el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa.”


De esta manera, y en términos estrictamente convencionales, el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el citado artículo 8 de la Convención Americana, ya que éstas se constituyen en el reaseguro de los justiciables contra cualquier proceso o decisión arbitraria que lo tenga como protagonista, tal como ha sido reconocido, también, en los casos “Palamara Iribarne Vs. Chile”3 y “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador”4.


Esta garantía particular, a su vez, contempla la potestad que poseen los litigantes de hablar ante el tribunal que ha de intervenir en su proceso (“el derecho de toda persona a tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones” “Apitz Barbera y Otros vs. Venezuela”5 y “Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay6, entre otros), sin perjuicio -bien vale la aclaración- que el juzgador no deba expedirse sobre todos los tópicos sobre los cuales se ha expedido el justiciable, pero lo que sí debe hacer el magistrado -como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos con cita de la Corte Europea de Derechos Humanos- es efectuar “un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión” ("Krasulya vs. Rusia”7).

Consecuentemente entonces, el sentenciante, al fundar sus decisorios, debe manifestar por qué desoye algunas aseveraciones y por qué sostiene otras, de manera precisa, circunstanciada, motivada y concluyente.


En definitiva, y tal como también se aprecia claramente en el caso “Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay”8 el derecho a ser oído establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana presenta dos facetas relacionadas pero diferenciables, ya que por un lado requiere un ámbito formal y procesal para canalizar su posibilidad de hacerse oír (tales como las audiencias preliminares, las audiencias de vista de causa, las de aportaciones de pruebas, los alegatos, etc.) y, por otra parte, el derecho implica un ámbito material, que es la garantía de que el Estado, luego de oír, arribará a una solución que satisfaga el fin para el cual fue concebido el proceso, independientemente de que la sentencia acoja la pretensión del justiciable o no.


Precisamente, este trabajo se centrará en el primer aspecto de esta diferenciación, analizando si en los procesos cuya regla es la oralidad el derecho a ser oído, en su faz formal y procesal, puede verse diezmado como consecuencia de una defensa o patrocinio que no sea eficaz.


Dicho lo que antecede, resulta imperioso considerar que, previo a hacer uso de su derecho a ser oído, los justiciables deben conocer sobre qué extremos, actos o situaciones procesales van a hacerse oír, es decir, deben estar correctamente notificados y asesorados para que el derecho a su audiencia sea un acto eficaz y en salvaguarda de sus derechos.

Entonces, cuando a una parte se la priva de tomar acabado conocimiento del caso o no se lo asesora correctamente sobre los alcances de su parlamento, su derecho se ve conmovido o afectado, con las consabidas consecuencias disvaliosas que ello le acarreará en el resultado final del pleito.

2.-) DERECHO A DEFENSA TÉCNICA. Su eficacia.-

La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 8.2.d (y también el 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) el derecho de toda persona a defenderse personalmente o por medio de la asistencia de un abogado a su elección, con quien podrá comunicarse libre y privadamente.

Esta garantía, a su vez, se complementa con el derecho irrenunciable del imputado de contar con una asistencia jurídica estatal gratuita cuando no pueda costearla con sus propios recursos (art. 8.2.inc. e).


Además, sobre estos puntos, bien vale la pena recordar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, si bien la norma establece que defensa puede ser llevada a cabo personalmente por el propio imputado, resulta de vital importancia que los justiciables cuenten con un patrocinio jurídico a fin de poder ejercer eficientemente los recursos judiciales disponibles en el ordenamiento jurídico interno, lo cual impide, también, que se trate al individuo como un objeto del proceso, debiéndoselo tratar, siempre como un verdadero sujeto del proceso.


Continuando, preciso resulta señalar, también, que no basta con tener un abogado defensor o patrocinante, sino que también debe garantizarse que éste podrá ejercer efectivamente la defensa del imputado o el patrocinio de sus asuntos de índole jurídico-procesal, pues no alcanza con su mera existencia formal durante el proceso.

En efecto entonces, y tal como se insinuara, existe un íntimo correlato entre el derecho a ser oído y el derecho a una defensa o patrocinio efectivo o eficaz.


Los abogados de esta era deben prestar una asistencia integral a sus clientes, adoptando todas las medidas jurídicas que resulten pertinentes para asegurar la protección de sus derechos. Gran parte de esta tarea debe realizarse ante los diferentes tribunales judiciales y, de cara a los tiempos procesales que corren, el mayor número de actos que componen la actuación abogadil deberá hacerla de manera oral, y los restantes, en su gran mayoría también, por medio del uso de técnicas y dispositivos digitales.


Continuando con este análisis, los profesionales del derecho deberán asegurar que los justiciables transiten la totalidad del proceso por el sendero del respeto a los derechos humanos y a las garantías individuales que tanto el derecho interno, como el internacional, reconocen.


Ahora bien, a estas alturas nadie duda que los magistrados deben dimensionar adecuadamente el derecho convencional para garantizar el debido proceso de quien transita los estrados de la Justicia; a su vez, tampoco nadie discute que los abogados, como coadyuvantes de la misma Justicia, debemos instar todos los medios a nuestro alcance para el mismo fin, pero la pregunta necesaria es: estamos preparados técnica, material y personalmente los abogados para garantizarle a nuestros clientes una representación jurídica eficaz en los albores de esta nueva plataforma procesal oral y digital? O, por el contrario, carecemos de competencia, experiencia y preparación suficiente para afrontar este nuevo desafío.


A su turno -si bien ha sido en causas penales, tranquilamente puede transpolares el concepto a fueros no penales- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que si el defensor de oficio no es eficaz, las autoridades deben garantizar que cumpla sus deberes o sea sustituido. Siguiendo el razonamiento, pues, nada obsta que en procesos civiles o afines, el letrado apoderado o patrocinante que no pueda cumplir su cometido con eficacia pueda ser sustituido. Así, aquellos letrados que, por las causas que fueran, no se adapten al nuevo proceso oral o a la incipiente era procesal digital, bien podrían ser sustituidos.


En consecuencia, los magistrados tendrán que desempeñar un rol fundamental, ya que no son otros sino ellos quienes resultan ser los custodios de esta garantía convencional, debiendo señalar, por tanto, la situación de indefensión a la que pudieran verse sometidos los justiciables.

El derecho de defensa en cuestiones no penales comprende un asesoramiento legal eficaz, eficiente, oportuno, realizado por gente capacitada, actualizada, inmerso en los tiempos que corren, sabedores de los cambios que se introducen a diario, poseedores de los medios técnicos y materiales apropiados y bien predispuesto a la adaptación contínua, todo ello en aras de la efectiva tutela judicial de su cliente.


En este orden de ideas, y siempre reconociendo que resulta imposible construir una regla general sobre la defensa eficaz, no existen dudas que, tal como ha resaltado la CIDH, las omisiones inexcusables y las fallas manifiestas en perjuicio de los intereses de los representados se constituyen en pautas rectoras; tal es así que la inobservancia de estas directrices que hacen al correcto derecho de defensa por parte de los magistrados como rectores del proceso puede generar responsabilidad internacional del Estado.


La CIDH en los casos “Barreto Leiva Vs. Venezuela”9 y “Argüelles y otros Vs. Argentina”10 aseveró que “la defensa técnica, ejercida por un profesional del Derecho, (es) quien asesora al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas.” En los procesos no civiles que se sustancian ante formatos de oralidad, recordemos, parte de este asesoramiento y casi la totalidad del control crítico y de legalidad en torno a la prueba se realiza en una audiencia complementaria o de vista de causa, y este examen se produce correlativamente a la producción de la prueba o durante su transcurso, motivo por el cual el profesional del derecho tiene que tener una capacitación tal que le permita obrar diligentemente con inmediatez y celeridad, circunstancias que no ocurrían en procesos eminentemente escritos, donde los letrados disponíamos de extensos tiempos para realizar esas mismas actividades en la comodidad de nuestros despachos y teniendo a disposición la bibliografía que quisiéramos, la ayuda personal de colaboradores o la ayuda material de dispositivos electrónicos.


En este sentido, en el caso “Ruano Torres y otros Vs. El Salvador”11, para analizar si ha ocurrido una posible vulneración del derecho a la defensa por parte del Estado, la CIDH determinó que se tendrá que evaluar si la acción u omisión del defensor constituyó una negligencia inexcusable o una falla manifiesta en el ejercicio de la defensa que tuvo o puede tener un efecto decisivo en contra de los intereses del imputado. Para esta determinación se procederá a realizar un análisis de la integralidad de los procedimientos no bastando, por supuesto, una discrepancia no sustancial con la estrategia de defensa o con el resultado de un proceso.


No obstante la complejidad del tópico, la CIDH, en variados casos resueltos en distintos países, ha identificado una serie de supuestos no exhaustivos que son indicativos de una vulneración del derecho a la defensa y, en razón de su entidad, han dado lugar a sanciones o recomendaciones al respectivo Estado; a saber:

a) No desplegar una mínima actividad probatoria.

b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado.

c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal.

d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado.

e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos.

f) Abandono de la defensa.


Tal como he aclarado, la casi totalidad de la jurisprudencia actual de la CIDH en torno al derecho de defensa eficaz se relaciona con la faz penal, pero sin lugar a ninguna duda que en los tiempos procesales que corren en nuestro país se impone equiparar la tutela de los justiciables también en los procedimientos no penales, tal es así que la sola lectura de la enumeración que antecede basta para imaginar múltiples situaciones en procesos civiles o afines que encajan perfectamente en esos supuestos, y muchos más.


Por otra parte, también en “Ruano Torres y otros Vs. El Salvador”12, la Corte estima que la responsabilidad internacional del Estado puede verse comprometida, además, por la respuesta brindada a través de los órganos judiciales respecto a las actuaciones u omisiones imputables a la defensa, siempre que sea evidente que la defensa actuó sin la diligencia debida. A su vez, en el caso se reafirma que recae sobre las autoridades judiciales el deber de tutela o control de la garantía, siendo justamente la función judicial la que debe vigilar que el derecho a la defensa no se torne ilusorio a través de una asistencia jurídica ineficaz.


En esta línea, entonces, resulta esencial la función de resguardo del debido proceso que deben ejercer las autoridades judiciales, lo cual conlleva a una tutela tal que pueda producir la invalidación de procesos cuando resulta patente una falla en la actuación de la defensa técnica.


Siguiendo este análisis, y en total consonancia con el caso referido, podemos afirmar que la responsabilidad internacional del Estado deberá ser declarada si las negligencias inexcusables o las fallas manifiestas de la defensa o patrocinio fue (o debió ser) evidente para las autoridades judiciales, de modo tal que la situación negligente e ineficaz condujo a la violación del debido proceso.


No advertirlo de ese modo, no dar la respuesta adecuada y efectiva por parte de la magistratura rectora del proceso , coloca al justiciable en un estado total de indefensión, agravado por la característica de preclusividad de las etapas procesales que, como sabemos, hacen que una vez cumplidas no pueden volver a reeditarse.


La misma CIDH, en el caso “Dacosta Cadogan Vs. Barbados”13, reiteró, entre varios otros argumentos, que “correspondía al juez adoptar una posición más activa para asegurar que se adoptaran todas las medidas necesarias para velar por el respeto de las garantías judiciales.”


Como se sigue apreciando, pues, la discusión de antaño entre el juez pasivo-espectador y el juez director-protagonista ha quedado absolutamente zanjada, ya que actualmente nadie duda que se ha dotado a los magistrados de facultades para tomar todas las medidas necesarias a fin de garantizar el respeto irrestricto a los derechos fundamentales, ya sean constitucionales o convencionales.


Esta posición, cuya consolidación se terminó de producir con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, transforma a los magistrados de todos los fueros en jueces constitucionales, debiendo velar en todos y cada uno de los actos que intervengan por la supremacía de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales, efectuando los debidos controles de constitucionalidad y convencionalidad, a pedido de parte o de oficio, con inmediatez al acto sospechoso e independientemente de la etapa procesal que transite el litigio.

3.-) LA FORMACIÓN DEL ABOGADO LITIGANTE. Relación con la oralidad.-

3.a.-) Universidades y abogados:

Los que nos hemos formado en universidades y además tenemos el privilegio de ser -también- docentes de la carrera de grado de nuestra profesión, no podemos desconocer que los planes de estudios de la carrera de derecho son casi los mismos que existían en el siglo XIX, pudiendo vislumbrarse por estas horas proyectos de cambios en las currículas formativas que en algunas casas de estudios se encuentran en proceso y en otras se están recién implementando.


De esta manera, los profesionales en formación que por estas horas transitan las aulas universitarias -con algunos matices- son personas a las cuales se las instruye para que conozcan el derecho o, más bien, los textos del derecho, siguiendo la lógica de que un abogado, para ser exitoso, debe conocer los “códigos”, sabiendo casi de memoria esos textos y algún artículo puntual de la Constitución Nacional.


Así, todos nosotros, y más aún los colegas con mayor experiencia, fuimos formados con una especie de método matemático, entendiendo al derecho como la subsunción de determinados hechos con consecuencias jurídicas en una norma en particular, sin más.


De este modo, al estudiante de abogacía se lo capacitaba para que adquiriera conocimientos de los fundamentos básicos del derecho positivo, de sus principios y de la teoría de las figuras jurídicas, para luego poder litigar, de manera escrita, en un proceso netamente contradictorio en el que una parte sostenía una postura procesal y otra la resistía.


Afortunadamente, desde hace unos pocos años se viene produciendo una transformación en las estructuras formativas con el objetivo de actualizar, reformar y adaptar a los tiempos que corren los planes de estudios que ya, en muchas de sus partes, resultaba obsoleto.

Podría decirse, en este sentido, que desde el advenimiento de la democracia -aunque tímidamente- se han venido vislumbrando vientos de cambio en torno a la forma de perfilar la enseñanza del derecho, dado que se viene mutando desde una formación enfocada al respeto irrestricto del statu quo impuesto por el Estado a otra formación protectora de derechos individuales.


Al mismo tiempo, y refrendado por la reforma constitucional producida en el año 1994, se sumaron nuevos temas que ineludiblemente deben ser incluidos en las capacitaciones de los abogados, tales como derechos humanos, género, discapacidad, consumidores, derechos de incidencia colectiva, audiencias púbicas, entre otros.


En definitiva, el derecho -y su enseñanza- se tornó más complejo. Hoy ya no basta con aprender de memoria unas cuantas normas, saber redactar un escrito de demanda, asistir a un par de audiencias testimoniales para hacer dos preguntas al testigo, escribir un alegato en la comodidad del despacho jurídico y esperar una sentencia.


El abogado actual requiere adquirir un sinfín de aptitudes, conocimientos y destrezas que exceden el mero marco normativo positivista. Hoy nuestra profesión requiere saber de ética profesional, de derecho internacional aplicado al local, de litigación estratégica, de elaboración de teorías del caso, de cómo se prueban los hechos, de qué pruebas son admisibles y conducentes a la luz de las nuevas tecnológicas y corrientes doctrinarias, de investigación para la litigación óptima, de negociación y mediación, de resoluciones alternativas de conflictos, de argumentación eficaz, de análisis crítico, de gerencia de la oficina jurídica, de uso de la tecnología en el ejercicio profesional, de investigación científica, de cambios contemporáneos de legislación y sistemas procesales, y un sinnúmero de tópicos más.


Pero, lo que tal vez implica la transformación más radical que deba producirse es el cambio de paradigma entre el abogado formado para litigar de manera escrita y el abogado que ineludiblemente debe formarse para los sistemas procesales orales que actualmente se están implementando a lo ancho y a lo largo de todo nuestro país.

En este sentido, entonces, atendiendo a que actualmente se están implementando los cambios de planes de estudios en las universidades argentinas que contemplan la enseñanza de la oralidad, podemos concluir que recién en 6 o 7 años egresaran los primeros abogados que poseerán los conocimientos básicos en un sistema que hoy mismo –en mayor o menor medida- ya se encuentra operativo en la mayoría de los códigos procesales provinciales.


En suma, habrá un periodo de muchos años sin que los estrados tribunalicios cuenten con la presencia de profesionales formados para desempeñarse en el sistema del cual están participando activamente. Pero peor aún, la totalidad de los profesionales que nos hemos formado con anterioridad a esta reforma universitaria nos desempeñamos y seguiremos desempeñando en procesos que no han sido parte de nuestros estudios de grado y que, abogados con más edad, siquiera imaginaron que pudieran implementarse alguna vez.

3.b.-) Capacitación previa de operadores judiciales:

Otro tópico a analizar en torno al irrestricto resguardo del debido proceso en clave convencional es la cuestión relativa a la capacitación previa de todos los operadores judiciales como requisito ineludible para que la implementación de una reforma procesal de tamaña envergadura sea exitosa y, por sobre todas las cosas, no produzca ningún perjuicio a la parte más débil del sistema, que son los justiciables.


En consecuencia, todos los que de alguna manera integran el servicio de Justicia -llámese jueces, funcionarios, empleados judiciales, auxiliares y abogados litigantes- tienen la obligación de estar a la altura de este proceso de cambios, sin otro objetivo que la correcta administración de Justicia con ceñido apego a los canones constitucionales y convencionales actuales.


En este entendimiento, y sin entrar en detalles o referencias que no vienen al caso en este trabajo, podemos coincidir en que todos los poderes judiciales de las provincias argentinas han creado bajo su órbita institutos de capacitación con programas específicos que desde hace ya algunos años vienen capacitando a sus funcionarios y empleados en la implementación del sistema oral.


Estas capacitaciones, en su gran mayoría exclusivas para los integrantes del poder judicial, se empezaron a implementar cuando los procesos de reformas procesales hacia la oralidad aún estaban en ciernes, lo cual trae aparejado que, a la fecha y con el sistema oral como realidad, magistrados, funcionarios y empleados judiciales han recibido cuantiosa información, formación y entrenamiento al respecto.


La Dra. Leticia LORENZO, en su obra “Capacitación en oralidad. Desafíos y límites para la mejora en la gestión del sistema”14, puntualizó las destrezas que debe poseer un operador judicial -las cuales de hecho son las que forman parte de las currículas de las capacitaciones-, destacando las siguientes: - Planteo y ejecución de una estrategia de litigación coherente, donde se asuma que el caso no variará de audiencia a audiencia ni de etapa a etapa; - Reconocimiento fáctico, es decir, identificación concreta de los hechos relevantes para el caso; - Relevancia normativa; - Vinculación entre lo fáctico y lo normativo; - Posibilidades probatorias; - Generación de estándares de actuación, fomentando jueces que se rijan por razonamientos más que por normas;- Detección de “cuellos de botella” o momentos procesales trabados, impulsando prácticas que contribuyan a superarlos; entre otros.


Al mismo tiempo, y como parte también del proceso oral, la mayoría de las legislaciones procesales actuales estipulan la creación y funcionamiento de una oficina judicial, la cual tiene como objetivo dejar atrás la ya obsoleta estructura organizacional tradicional, en la que el juez estaba a cargo de temas administrativos y jurisdiccionales y un equipo de funcionarios y empleados ejecutaban sus decisiones, para dar paso a este modo de organización en que la separación de las funciones jurisdiccionales y las administrativas permite que los jueces se centren en el conflicto y se despreocupen por el gerenciamiento de las cuestiones generales de administración de su oficina.


Al mismo tiempo, debe señalarse que -por supuesto- el desarrollo tecnológico no resulta ajeno a este nuevo diseño de gestión procesal, dado que la oralidad lleva ínsita el uso de herramientas de enorme relevancia para el gerenciamiento del proceso, ya que el trámite judicial importa la administración de información, requiere al mismo tiempo de los mejores mecanismos que se dispongan para obtenerla, evaluarla, comunicarla y archivarla, tales como firmas y documentos digitales, videograbaciones, pericias informáticas, notificaciones electrónicas, etc.; extremos todos éstos de los que se están dotando todos los poderes judiciales provinciales y sobre los cuales, a la fecha, llevan ya varios años de capacitación y entrenamiento.


Ahora bien, de la enumeración de operadores judiciales que efectuara al inicio del presente apartado, a los que no me he referido aún es a los abogados litigantes.

El motivo de postergar su tratamiento para el final es tan claro como preocupante: no ha existido capacitación previa, general y homogénea sobre oralidad para una de las partes elementales de todo proceso, los letrados patrocinantes o apoderados.


Tibia, esporádica y puntualmente se pueden advertir algunos cursos, jornadas o congresos que también se destinaron a profesionales que ejercen de manera privada, pero siempre quedando al libre albedrio de quien quisiera o pudiera participar.

Pero más aún, estas pocas ofertas de capacitación recién comenzaron a dictarse recientemente, cuando una significativa cantidad de sistemas procesales provinciales ya habían iniciado la implementación de la oralidad.


Como todos podemos advertir, mientras magistrados, funcionarios y empleados judiciales tuvieron capacitación con marcada anticipación a la implementación del nuevo sistema -como corresponde que sea-, la otra cara de la moneda judicial, los abogados litigantes, comenzaron o comenzarán a asistir a actos procesales enmarcados en la oralidad sin haber recibido un solo minuto de capacitación al respecto.


Vale la pena aclarar, por supuesto, que existen excepciones de abogados que se han preocupado y ocupado en adelantarse a esta nueva corriente procesal y, en mayor o menor medida, se han formado especialmente, pero sin dudas que son absoluta minoría.

Cuando se analiza en clave constitucional la igualdad de los habitantes de la Nación y se traslada el concepto a la órbita del derecho procesal se procura la paridad de condiciones de los justiciables en todos los ámbitos del litigio, de tal manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica.


La igualdad, siguiendo al maestro Adolfo Alvarado Velloso en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Civil”15 (pág. 230), significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes.

Por tanto, y sin profundizar en conceptos tan básicos, el principio de igualdad procesal, comúnmente denominado “igualdad de armas”, no demanda que se otorgue a las partes una paridad aritmética, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de su derecho de acción y defensa, garantizando a todas las partes -dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso- el equilibrio de sus derechos de defensa.


Ante la innegable realidad detallada, entonces, podemos concluir que aquellos justiciables que acudan a tribunales -en procura de la obtención de un derecho o resistiendo una pretensión en su contra- con el patrocinio letrado o la representación procesal de un abogado que no ha tenido formación alguna en oralidad se encontrará, lamentable e inexcusablemente, en una posición procesal más endeble que hará tambalear la eficacia de sus propósitos jurisdiccionales.

3.c.-) La oralidad no es tarea sencilla:

Teniendo a la vista la nula formación de grado de la abogacía en técnicas de litigación oral hasta fechas recientes, así como también la escasísima capacitación de los abogados litigantes en tal sentido, no cabe otra posibilidad que concluir que la implementación de la oralidad en los procesos civiles, con resultados óptimos para los justiciables, sobre todo, no va a ser una tarea sencilla.


Liminarmente diré que la forma en que nos expresamos y la mayor posibilidad que tenemos de que nuestros interlocutores comprendan lo que queremos decirles es un plus destacable en absolutamente todas las profesiones, pero también todos coincidiremos que en nuestra profesión es el aspecto medular y una clara ventaja que constituye gran parte de nuestro éxito procesal.


A lo largo de la historia, desde Sócrates a la fecha, la oratoria constituye un arte –además de un género literario- que siempre tuvo como fin conquistar, convencer, seducir y persuadir a los oyentes, pero ha variado en sus formas ya que los grandes oradores, pomposos y magistrales han dado paso a los actuales, donde la eficacia es su principal capital.


Así, la litigación actual exige bastante más que redactar escritos y presentarlos sistemáticamente en tribunales. Litigar en un juicio oral (o mixto pero con marcadas e importantes etapas orales) es principalmente una cuestión de estrategia, ya sea para el actor como par el demandado, debiendo ambos persuadir a los magistrados luego de haber alcanzado una teoría del caso sólida, que a la postre sea suficientemente probada y adecuadamente expuesta.


El abogado que litiga un juicio oral debe olvidarse de escribir lo mejor que pueda para convertirse en un estratega que analice y diagrame su caso, clasifique la información, adecue los hechos a la norma jurídica que los ampara y, sobre todo, lo exponga oralmente de una manera tal que convenza al juez o tribunal que deba sentenciar.


Pero claro, todo eso no es una cuestión de fe ni azarosa, la técnica, la habilidad y la destreza en litigación oral se adquiere con la capacitación; y, como en todos los ámbitos de la vida, quien se capacite aumentará exponencialmente sus posibilidades de éxito, y quien no lo haga, independientemente de la cuestión propia, arrastrará a su cliente a la derrota procesal.


Los abogados litigantes en cuestiones civiles deben formarse especialmente en cuestiones en las que se cambiará radicalmente, tal como las técnicas de interrogatorio, ya que en la faz oral difieren diametralmente con las escritas. Justamente, aunque puede permanecer en algunos ordenamientos el interrogatorio escrito, se avanza a un interrogatorio libre, de exámen y contra-exámen del testigo, siendo esta prueba un instrumento jurídico caracterizado por la espontaneidad y la flexibilidad, cuya nota distintiva se advertirá en profesionales capacitados para efectuar este exámen de un modo eficaz.


También, y respecto a la prueba pericial, el abogado litigante debe tener conocimientos básicos o elementales sobre el objeto materia de la pericia, ya que a los peritos también las partes podrán interrogarlo en la respectiva audiencia acerca de su idoneidad, su imparcialidad y sobre el contenido del informe. Para ello, el profesional del derecho debe estar concentrado en lo manifestado por el perito durante el examen, ya que si bien el aporte técnico lo efectúa el experto, quien lleva el control de la sustentación oral de la pericia es el abogado en pos a la probanza de su teoría del caso. Como se advierte, estas tareas no tienen ningún tipo de correlato con lo que sucede en un proceso escrito, donde las partes se limitan a ofrecer puntos de pericia y luego, eventualmente, requerir al experto alguna explicación adicional, también por escrito, desde el cómodo despacho y disponiendo de todo el tiempo que necesite.


Por su parte, el alegato final es otro acto de suma trascendencia procesal, lo es tanto en un proceso escrito como en uno oral, la diferencia radica en que en el segundo caso entran en juego otras habilidades, destrezas y particularidades que no se advertían al leer una mera presentación escrita. El alegato oral debe comunicar eficazmente nuestra teoría del caso y las pruebas que logramos reunir en tal sentido, a su vez debe ser creíble, legalmente suficiente, no tan extenso, ordenado, concatenado, circunstanciado, contundente, donde el abogado debe persuadir al juez o tribunal de que los hechos en efecto sucedieron tal como lo ha expuesto. Para ello debe conocer acabadamente el proceso, tener poder de síntesis, mantener atento al auditorio, colocar énfasis en las cuestiones importantes, adoptar una actitud corporal acorde, entre otros muchos aspectos.

En suma, si bien el modo de mirar, de caminar si las posibilidades lo permiten, de sostener un micrófono, de vestirse, de carraspear, de colocar los papeles sobre la mesa, de sujetarlos, las inflexiones de la voz, el ritmo, los movimientos de las manos, no altera el contenido técnico de los datos o cuestiones incorporadas al proceso, cierto es que todas esas circunstancias sí modifican radicalmente la opinión que los jueces tienen sobre el abogado litigante y, también, la atención que le prestan a sus exposiciones, todo lo cual, inexorablemente, conduce a una resolución del pleito en un sentido u otro.


Porque, de escribirlo a explicarlo hay un trecho, pero además de explicarlo debemos hacerlo de un modo tal que se entienda; y la cosa no acaba ahí, además de entenderse tiene que convencer. Quien crea que a implementación de la oralidad es simplemente abandonar el papel para hacer lo mismo pero hablando se equivoca largamente.


Por ello debemos tener en claro, si pretendemos ser abogados litigantes en este nuevo esquema oral, que todas las características o variables reseñadas no las poseemos de manera innata ni nos salen con naturalidad, podemos reunir algunas o creer que tenemos otras, pero el conjunto o la mayor cantidad de ellas se logran capacitándose, adquiriendo destrezas, haciendo prácticas y estudiando.

4.-) CONCLUSIONES FINALES.-


Evidentemente, las cuestiones relativas a la efectiva tutela del derecho de defensa en juicio y a la defensa técnica eficaz han sido siempre, y aún siguen siéndolo, temas que preocupan, casi con exclusividad, cuando el afectado es un imputado, acusado o condenado penal, ya que desde el leading case dictado por nuestro Alto Tribunal en la causa “Núñez, Ricardo Alberto”16, pasando por “Reinoso, José Luis”17, Montenegro, Raúl Alberto”18 o “Ruiz, Ramón Armando”19, hasta llegar a “Iñigo, David Gustavo”20, entre muchos otros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tutelado, con raíces de derecho interno y también internacional, la garantía de la defensa eficaz como un eje rector del debido proceso del cual no hay que apartarse un céntimo.


Pero si de derecho no penal hablamos, pareciera que la circunstancia de barajarse otros derechos diferentes a la libertad personal hiciera que la cuestión de la defensa o patrocinio legal eficaz cobra una dimensión de menor importancia.


Pues bien, modestamente considero que esta garantía debería ser tutelada de igual manera, con los mismos alcances e idéntico énfasis en todos los estrados de la Justicia.

Tal como he dejado vislumbrar en los apartados que anteceden -pero creyendo conveniente reafirmarlo- considero que la implementación de la oralidad debería provocar un claro salto de calidad y un avance formidable en pos de la anhelada justicia rápida, expedita, eficaz, reparadora y generadora de real paz social.


Ahora bien, al mismo tiempo considero que, por todas las razones ya desarrolladas, un patrocinio letrado o una representación procesal que no esté a la altura de este enorme cambio procesal puede afectar gravemente el debido proceso y el derecho a una defensa eficaz que poseen todos los justiciables.


Así, cualquier persona que atraviese un proceso junto a un abogado que jamás se capacitó en oralidad en su carrera de grado, que posteriormente nunca se formó al respecto y que además, por estos motivos o por naturaleza misma, no posee las destrezas adecuadas para este tipo de litigación, indudablemente transitará todo el juicio en clara inferioridad de condiciones, tanto respecto a su adversario como al tribunal que habrá de juzgarlo.


A su vez, un tema no menor resulta ser la adaptabilidad o no del abogado con las nuevas herramientas tecnológicas que tanto la oralidad como la implementación paulatina del expediente digital imponen, lo cual, si bien no es materia de este trabajo, sin dudas constituye otra cuestión digna de merituar de manera conjunta.


Dicho lo cual, pues, luego de haber efectuado los análisis que anteceden me permito responderme algunos de los interrogantes iniciales.


En este sentido considero que no todos los abogados estamos preparados técnica y materialmente para ejercer una defensa o un patrocinio eficaz -en términos constitucionales y convencionales- dentro de un sistema casi exclusivamente oral y/o digital.


Por ello, estoy persuadido que la implementación de la oralidad civil puede constituir un claro y peligroso obstáculo para que algunos letrados ejerzan una defensa o un patrocinio eficiente.


De este modo, y en consonancia con lo señalado por la CIDH en el caso “Norín Catrimán y otros Vs. Chile”21, (“las autoridades judiciales deben aplicar esos criterios o estándares establecidos por la Corte en ejercicio del control de convencionalidad.”) considero que el Estado, como férreo defensor de garantías constitucionales y principal artífice del correspondiente control de convencionalidad, debe asumir un rol totalmente proactivo para asegurar que todos los justiciables cuenten con una defensa eficaz.


Por ello, al advertir que cualquier letrado patrocinante o representante legal no está cumpliendo su cometido con pericia, destreza o suficiencia, colocando a su cliente en una clara posición de indefensión procesal, el magistrado debería hacerlo notar y actuar al respecto, ordenando la respectiva sustitución del abogado.


Al mismo tiempo, dado que ninguno de los abogados litigantes hemos tenido una formación de grado específica y que la implementación de la oralidad representa un cambio en el ejercicio profesional de tamaña envergadura, no sería descabellado pensar en la posibilidad de revalidar nuestras matrículas con la realización de una capacitación que otorgue a todos los letrados, al menos, un standard mínimo de conocimientos, habilidades, prácticas y destrezas en litigación oral.


En fin, estas conclusiones no son más que la opinión del autor sin pretensión alguna de agotar el tema, sino más bien todo lo contrario, propender a una discusión al respecto teniendo como único horizonte asegurarle a nuestros justiciables las garantías mínimas del debido proceso.


Por último, recordemos siempre aquella máxima platónica que aseguraba que “La peor forma de injusticia es la justicia simulada”. Procuremos, día a día, con nuestras acciones y sea cual fuere el lugar que ocupemos, que la justicia sea cada vez menos una simulación.



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1 Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 120.

2 Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 303.

3 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.

4 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170

5 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.

6 Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234.

7 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Krasulya Vs. Rusia. App No. 12365/03, Sentencia del 22 de febrero de 2007, (2808) 45 EHRR 40.

8 Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234.

9 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206.

10 Corte IDH. Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288, párr.176 y 177.

11 Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 303.

12 Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 303.

13 Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204.

14 LORENZO, Leticia. “Capacitación en oralidad. Desafíos y límites para la mejora en la gestión del sistema”. Revista Pensamiento Penal. Doctrina N° 33849.

15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, adaptado a la legislación procesal de la Provincia de Salta por Juan CASABELLA DÁVALOS, Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario AVI S.R.L., 2012.

16 CSJN Fallos, 327:5095

17 CSJN Fallos, 330:487

18 CSJN Fallos, 330:4471

19 CSJN Fallos, 333:1469

20 CSJN Fallos 344/2017

21 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279.

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Sobre el autor:

Abogado litigante // Docente en las materias "Derecho Procesal II" y "Taller de Litigación Civil y Comercial" de la UNLPam // Investigador en el Proyecto de Investigación titulado “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de La Pampa. Comentado y Anotado” (Resolución Nº 054/14, del Consejo Directivo de la UNLPam) Investigador/Autor del Proyecto de Investigación titulado:“Sistematización de Trabajos Prácticos para laProyección de un Manual de la Cátedra”, enmarcado en el "Programa de Fortalecimiento de Docencia, Investigación y Extensión", de la UNLPam // Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (A.A.D.P.) -Socio Nº 872 (fernandofassina@hotmail.com)

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