PRIVACIÓN DE LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL - ACTIVIDAD ILEGAL - NULIDAD ABSOLUTA.



EXPTE. Nº: C-83/2021 Voces Jurídicas: NULIDAD DE ACTOS PROCESALES - LIBERTAD BAJO CAUCIÓN Tribunal: Cámara Penal de Apelaciones de la Provincia de Jujuy - Argentina Fecha: 25/08/2021 En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veinticinco días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, reunidos en el Recinto de Acuerdos de la Cámara de Apelaciones y Control, los Señores Vocales DR. LUCAS RAMON GRENNI, Juez; DR. GASTÓN MERCAU, Juez habilitado y la DRA. MARÍA LAURA FLORES, Juez habilitada; bajo la presidencia del mencionado en Primer término, vieron el Expte. Nº C-83/21 caratulado: “RECURSO DE APELACION: INTERPUESTO POR EL DR. EZEQUIEL EDUARDO MARTINEZ EN EL EXPTE. Nº P-250131/I/2021-MPA (J. E. V. G. Nº 1) CARATULADO: INCIDENTE DE SOLICITUD DE DETENCION DOMICILIARIA A FAVOR DE GUTIERREZ O.A" en Expte. Ppal Nº P-250131-MPA/2021 CARATULADO: (CH) GUTIERREZ, O.A P.S.A. ABUSO SEXUAL SIMPLE CALIFICADO POR EL VINCULO Y CONVIVENCIA Y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CALIFICADO POR EL VINCULO Y LA CONVIVENCIA (DOS HECHOS) EN CONCURSO REAL - CIUDAD”, y;


V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

El Señor Presidente de Trámite Dr. LUCAS RAMÓN GRENNI, dijo:


I.- Antecedentes del resolutorio:

Se origina esta instancia judicial en virtud del Recurso de Apelación oportunamente interpuesto por el Dr. Ezequiel Eduardo Martínez, abogado defensor de O. A. Gutiérrez en contra de la resolución dictada por la Sra. Juez de Violencia de Género, Dra. Mónica Cruz Martínez, de fecha 25 de marzo de 2021 obrante a fs. 07/09 de las presentes actuaciones, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria a favor del encartado O. A. Gutiérrez de conformidad a lo dispuesto por los arts 323 y conc. del CPPJ, como así también proceder a alojar al prevenido en el Servicio Penitenciario de la provincia.


Manifiesta en su presentación que “interpone recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el A-quo por existir desajuste con el derecho aplicable al caso, la distorsionada fijación de los hechos de la causa y la inconsecuencia en la lógica del razonamiento seguido por el juzgador. Que su defendido padece diabetes tipo 1, situación comprendida en el art. 10 inc. “a” del Código Penal y necesita un tratamiento especializado, una dieta determinada y ejercicios diarios. Que el Sr. Gutiérrez es insulinodependiente por lo cual requiere una corrección de la insulina específica que le debe ser suministrada, y con la cual no se puede dar cumplimiento por causas ajenas al lugar donde se encuentra alojado, asimismo necesita cumplir con la medicación prescripta en los horarios establecidos, ya que ante la demora de solo horas podría haber complicaciones muy serias en su estado de salud. Que ninguna de estas prescripciones médicas se pueden llevar a cabo en el Servicio Penitenciario en el cual se encuentra el Sr. Gutiérrez. Que si bien el Servicio Penitenciario cuenta con personal médico, servicio de enfermería, asistencia social, psicología, nutrición, hay un faltante de áreas especializadas para su tratamiento específico, y por el momento solo existen guardias médicas para atenciones generales, por lo que irremediablemente necesitaría ser trasladado ante urgencias derivadas de su enfermedad a uno de los centros de salud en los que pueda ser tratado. Que la atención que requiere el Sr. Gutiérrez es externa (hospital, puestos de salud) y que el establecimiento donde se encuentra así como ninguna comisaría, ni penitenciaria cuentan con móviles aptos para el traslado de su defendido a uno de los centros de salud que pueda tratar de manera adecuada la enfermedad, ya que necesita que se controle sus niveles de hiperglucemia al menos una vez al mes con un médico diabetologo, situación que puede revertirse si el mismo se encuentra al cuidado de sus familiares.


Continúa diciendo que es función del Estado garantizar mínimamente el estado de salud de las personas que tiene bajo su custodia, obligación que se deriva de su deber de garantizar el derecho a la vida y a la integridad de las personas y que la detención en ningún caso debe afectar otro tipo de derechos protegidos constitucionalmente como el derecho a la salud y a la vida.


Asimismo refiere que debe considerarse que el Sr. Gutiérrez a raíz de su enfermedad es considerado persona de alto riesgo y en el caso de contraer la enfermedad de público conocimiento (Covid 19), podría correr peligro su vida. En este sentido, la situación de hacinamiento, la falta de elementos sanitizantes, la alimentación no adecuada para garantizar su estado de salud, ponen de manifiesto que de seguir alojado en dicha dependencia sería provocarle un trato indigno, cruel e inhumano por su condición especial del padecimiento que lo aqueja.


A continuación el presentante expresa como sustento de sus pretensiones que debe tenerse en cuenta que el Sr. Gutiérrez siempre estuvo a disposición de la justicia y en colaboración del proceso, demostrando de esta manera que no hay ninguna clase o intención de entorpecimiento de la investigación. Asimismo no tiene antecedentes penales.


Por último expresa que su defendido debería cumplir su detención en un lugar donde tenga mejores chances de enfrentar la enfermedad y continuar vivo, donde el hacinamiento y superpoblación carcelaria no sea una condena a muerte.


Cita disposiciones nacionales, supranacionales a las que me remito para su lectura.


II.- Trámite del recurso:

Concedido el recurso deducido e intimado el apelante en los términos del art. 452 del CPPJ, se presentó en tiempo y forma a mantenerlo ante ésta Cámara de Apelaciones.


Luego se intimó al recurrente para que desarrolle agravios, presentándose a fs. 26/28 vta., los Dres. Hugo Andrés Castañeda y Manuel Alejandro Aguilera como nuevos defensores técnicos del imputado, desarrollando los agravios conforme fuera emplazada la parte a la cual representan y a cuyas manifestaciones me remito en honor a la brevedad.


Luego, se corrió traslado al Señor Fiscal de la Cámara de Apelaciones y Control, quien a fs. 32/33 de autos se presenta contestando la misma y en la cual considera que debe rechazarse el recurso interpuesto por la defensa, por carecer de sustento fáctico, probatorio y jurídico.

Sostiene que la medida de detención del imputado O. A. Gutiérrez, fue ordenada y fundada en motivos suficientes en cuanto a la existencia del hecho investigado y autoría del encartado en autos, la que deviene en razonables, al ser la resultante y al estar precedida de actos procesales y elementos probatorios recopilados conforme a derecho que la sustentan.


Que en cuanto a la solicitud de detención domiciliaria, concluye que carece de fundamento en cuanto no se acreditó que la situación del prevenido O. A. Gutiérrez (fs. 01/06) encuadre en las previsiones del art. 323, 324 del CPPJ., art. 10 del CPN, arts, 11, 32 y 33 de la Ley Nº 24660 y reformas; como tampoco que las circunstancias referidas en torno a la situación de emergencia sanitaria (Covid 19), en que se pretende motivar tal solicitud. En efecto, la detención domiciliaria como alternativa, es excepcional y no la regla, para su otorgamiento deben acreditarse causas de justificación, también excepcionales y previstas en la Ley, lo que no acaeció en autos.


Continúa diciendo que la resolución denegatoria puesta en crisis, se ajusta a lo actuado, probado y resuelto en autos a la luz de los dispositivos procesales vigentes en la materia por lo que el resolutorio impugnado de modo alguno deviene en arbitrario o violatorio de principio constitucional alguno.


Por último solicita “se rechace oportunamente el recurso articulado en contra de la resolución de fs. 07/09, conforme a los fundamentos expuestos”.


III.- Tratamiento del recurso.

Integrado el Tribunal y firme su constitución, realizado el necesario tránsito procesal de la presente causa, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las cuestiones planteadas por ambas partes del proceso como de las constancias de autos, corresponde al suscripto valorar y emitir voto acerca de la procedencia o denegación del recurso articulado por la defensa técnica.


III. 1) Observaciones Preliminares.

Como ya fuera expresado por el suscripto en el fallo referente a la causa Nº C-92/20:”RECURSO DE APELACIÓN Interpuesto por el Dr. Manuel Alejandro Aguilera, en Expte. Nº AC-8525-MPA/II/20 (M.P.A.P.J.F.A.C. - J.V.G Nº2) Caratulado: “Incidente de cese de detención deducido por el Dr. Alejandro Aguilera a favor de J.R.Z en Expte. Ppal. NºAC-8525-MPA Caratulado: ZAMBRANO J.R p.s.a. Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por ser Cometido Contra de Un Menor de Dieciocho Años Aprovechando la Situación de Convivencia (varios hechos). Ciudad”, si bien la Cámara de Apelaciones y Control, ve excitada su jurisdicción a partir de la interposición del recurso de apelación, y debe limitarse al tratamiento de los agravios objeto del recurso, conforme lo normado por el art. 446 CPPJ, esto se ve reflejado en el estricto cumplimiento de la garantía de ne reformatio in pejus, es decir en no poner al recurrente en una situación peor a la ya obtenida en la primera instancia, agravando su situación jurídica y perjudicando sus derechos. Claro pues, es que el ejercicio del remedio recursivo no puede colocarlo en riesgo de verse perjudicado.


La limitación de la intervención de este órgano, tiene entonces esa frontera que no puede exceder, no puede violar la garantía de ne reformatio in pejus, pero en su función jurisdiccional de control que se desprende de su propio nombre y naturaleza, la Cámara de Apelaciones y Control, está llamada a ejercer un control integral de la legalidad del proceso, y la validez de los actos que lo integran. Por lo que, por más del evidente e infranqueable límite del ne reformatio in pejus, debe en caso de observar irregularidades o incorrecciones procesales, advertirlas y ponerlas de resalto, ejerciendo plenamente su rol y procurando la correcta administración de justicia. Motivo por el cual se realizan las siguientes observaciones preliminares.


III. 2) Del Desarrollo de agravios.

Que del escrito a través del cual los Dres. Hugo Andrés Castañeda y Manuel Alejandro Aguilera desarrollan los agravios, si bien refieren a cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, es posible advertir que introducen cuestiones “nuevas” que no fueron consideradas oportunamente como materia de agravios en el recurso interpuesto, tales como: “…la nulidad del resolutorio como de previo y especial pronunciamiento (de aplicación subsidiaria procedente, art. 228 del CPPJ). II. Que La Sra. Juez A quo, incurrió y perfeccionó un flagrante e inexcusable error “In Procedendo” puesto que resuelve el pedido de detención domiciliaria del Sr. Gutiérrez con una calificación distinta (…) “… la Sra. Juez A quo, previo a resolver, debió como garantía de una persona ab initio inocente, sin antecedentes penales, contravencionales y no tener pedido de comparendo, solicitar informes al patronato de liberados y menores encausados con habilitación de días y horas a los fines de que este último realice un informe socio ambiental en el domicilio en donde el Sr. Gutiérrez debiera ser alojado. (..). “Que el dictamen por el cual el fiscal manifiesta su rechazo a la detención domiciliaria fue presentado fuera de término (…), “Que la a quo debió velar por el cumplimiento de las normas procesales y constitucionales, advirtiendo de la privación de la libertad arbitraria fue dispuesta por quien no tenía facultad para ordenarla (…)”.


En este sentido debe tenerse en cuenta que “el agravio es la medida de la apelación”. Resulta entonces que, por aplicación de este principio clásico, el Tribunal de Alzada no puede abordar ni decidir cuestiones que no han sido materia de la expresión de agravios o del memorial fundante del recurso sometido a su competencia revisora. Es decir, el conocimiento del Tribunal de Alzada con motivo de un recurso de apelación se encuentra enmarcado por los límites que el propio apelante le impuso al interponerlo y al expresar los agravios, quedando descartada la posibilidad de que las partes amplíen los motivos del recurso, pues dicha facultad precluye con la interposición de aquél.


En definitiva resulta que las cuestiones incorporadas en dicho escrito, exceden el marco ya delimitado en la interposición del recurso en cuanto a materia de agravios y por lo tanto, sometidas al conocimiento y decisión de alzada.


III. 3) Del control de legalidad.

Dentro del contexto apuntado en los párrafos precedentes, analizada que fueran las constancias de las presentes actuaciones, entiendo que de autos se desprenden vicios que afectan a distintos actos procesales llevados a cabo en la IPP, los cuales a su vez traen aparejado su nulidad y que, tratándose de nulidades absolutas, resulta un imperativo su declaración por lo que deben ser resueltas sin sustanciación, todo ello de conformidad a las consideraciones de hecho y derecho que a continuación se exponen.


Primeramente decir que esta clase de nulidades deben ser declaradas de oficio conforme lo establecido por los arts. 220; 221 incº 3º; 222 ultima parte y cc del C.P.P.J.-


Hugo Alsina define la nulidad como "la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello".

El proceso penal, desde su óptica legal y constitucional, se integra con actos procesales que deben cumplir con determinadas exigencias que condicionan su validez; de allí que cuando esas formas que regulan la legalidad del acto sean inobservadas, se deba contar con una herramienta que posibilite invalidarlo (Cafferata Nores Ignacio I. - Tarditti Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado, Ed. Mediterránea, 2003 T. I p. 439). Justamente para ello está previsto en el Código de procedimientos el instituto de la nulidad que puede ser definido como “la invalidación de los actos procesales penales cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias impuestas para su realización por la ley y como condición de validez de los mismos” (Cfr. Arocena Gustavo, La nulidad en el proceso penal, Ed. Mediterránea, 2002 p. 29).-


Así y en cuanto al punto en concreto a analizar, debemos partir de la base que las formas sacramentales del acto de detención tiene sustento constitucional y son inviolables, bajo pena de ser extirpados del proceso en caso de no ser observadas.


La inobservancia de una disposición procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango constitucional, y ello será así cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que, su ausencia o su presencia irregular suponga la inexistencia del juicio previo constitucional.


En el comentario al Art. 1º del actual CPPJ, se dice que “Para que los derechos que se reconocen al imputado no sean (como dice Ricardo Núñez) sólo “palabras de buena crianza” sino que tengan efectiva vigencia en la práctica, habrá que establecer que su inobservancia no podrá jamás producir efectos perjudiciales para aquél. Los actos procesales que los vulneran esencialmente carecerán de los efectos que las leyes les acuerdan, no tendrán validez, serán nulos y no susceptibles de convalidación (no se puede convalidar la violación a la Constitución): es lo que se conoce como nulidad absoluta. Esta concepción de la nulidad la aleja de la idea de custodia de simples formalidades o rituales huecos y rescata su función de herramienta técnica garantizadora (noción estricta de garantía) del respeto a los derechos del imputado, en la que se inspiran las formas sustanciales del proceso penal”.-


Adentrándonos en el análisis del caso traído a estudio resulta que, producida la denuncia por parte de la Sra. V.R.O, madre de la menor víctima L.M.O, en contra de O. A. Gutiérrez, se dispuso mediante comunicación telefónica al Ayudante Fiscal en fecha 14 de febrero de 2021 (fs. 07), “proceder a la demora de llamado O. A. Gutiérrez y con resultado de informe de antecedentes se proceda a nueva consulta”.


Vale decir que se ordenó la privación de libertad, bajo el rótulo de “averiguación de antecedentes” del Sr. Gutiérrez. Persona que estaba perfectamente individualizada, que no se encontraba en la vía pública, que se buscó en su domicilio y que no se encontraba deambulando en situación sospechosa. Contando además con medios para averiguar sus antecedentes sin privarlo de la libertad.


Esto fue llevado a cabo por la Oficial Sub inspector Gabriela Noemí Cari y por la Sub Comisario Claudia Villacorta, invocando una orden del Ayudante Fiscal interviniente, Dr. Andrés la Villa. Vale decir, que la privación de libertad no fue dispuesta por el Juez de Control, ni aunque hubiera sido también absolutamente inválido, por el Agente Fiscal.


La detención por “averiguación de antecedentes” ha sido declarada y reconocida por el propio Estado Nacional, como atentatoria de los derechos individuales de los ciudadanos, e inconstitucional en el precedente “Bulacios”, en el que nuestro país fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


Se desprende del dictamen realizado por los Dres. García Méndez y Maximiliano Sozzo, en concreto este último sostuvo que “la detención por averiguación de antecedentes” estuvo regulada hasta 1991, para la jurisdicción federal, por el Decreto-Ley No.333/58, ratificado por Ley No. 14467 –la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina-. En aquél, se facultaba a los funcionarios policiales a “detener con fines de identificación en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24 horas a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes”. En 1991 el Congreso de la Nación reformó esta ley orgánica a través de la Ley No. 23.950. Ésta modificó la finalidad de la detención, que no perseguiría la “averiguación de antecedentes” sino la “averiguación de identidad”. La “detención por averiguación de identidad” tiene como conditio sine qua non que la persona no acredite “fehacientemente su identidad”, lo que pretendía limitar los casos en los que procediera esta privación de la libertad. Asimismo, es necesario, de conformidad con esta ley, que “existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional”. Se trata de que la detención ocurra cuando se presuma fundadamente que la persona ha cometido un delito o una contravención, la cual debe sustentarse en criterios objetivos. Sin embargo, también la “detención por averiguación de identidad” del nuevo texto legal procede cuando se presume fundadamente que la persona pudiera cometer en el futuro un delito o una contravención, que es la tradicional función policial genérica de prevenir los delitos, plenamente subjetiva. Asimismo, la reforma legal estableció que el tiempo de la detención debe ser el “mínimo necesario para establecer la identidad”, sin superar 10 horas. Por otro lado, el nuevo texto legal otorga a la persona detenida por averiguación de su identidad el derecho de comunicarse inmediatamente “con un familiar o persona de su confianza a fin de informar su situación”. De esta forma, se pretende asegurar la “transparencia” del procedimiento policial. Finalmente, el nuevo texto legal impone a los funcionarios policiales intervinientes la obligación de dar “noticia al juez con competencia en lo correccional de turno”. Se observa la intención de generar un mecanismo de control judicial de la utilización de esta facultad policial.”


En el punto 5 del resolutorio de ese precedente se determinó que “el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia”.


Puntos a los que me remito en general en honor a la brevedad, pero en concreto resalto el número 125 que reza “En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)”.


Así como el número 129: “Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. “Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un Juez, pues el contenido esencial de este artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado”.


Todo esto motivó que el Congreso de la Nación dictara el proyecto 1489-D-2016 “Prohibición de detención por averiguación de antecedentes” donde se dispuso “Artículo 1 - Modifíquese el inciso 1 del artículo 5 del Decreto-ley 333/58, el que quedará redactado de la siguiente forma: Inciso 1.- Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden de juez competente. Queda prohibida la restricción a la libertad ambulatoria para averiguación de antecedentes y para averiguación de la identidad.”

En cuyos fundamentos se sostiene que “en un Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la excepción. La libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14, 18 CN). En consecuencia, se hace palmaria la evidente contradicción, que ya fuera advertida por O. Blando: por un lado, estrictas medidas y resguardos impuestos por las Constituciones Nacionales y Provinciales, así como por la doctrina y jurisprudencia procesal para la restricción de libertad de los imputados de delitos; y por otro, la vigencia de normas que permiten detener a personas que no han cometido delito sin aquellos recaudos”.