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PRIVACIÓN DE LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL - ACTIVIDAD ILEGAL - NULIDAD ABSOLUTA.



EXPTE. Nº: C-83/2021 Voces Jurídicas: NULIDAD DE ACTOS PROCESALES - LIBERTAD BAJO CAUCIÓN Tribunal: Cámara Penal de Apelaciones de la Provincia de Jujuy - Argentina Fecha: 25/08/2021 En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veinticinco días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, reunidos en el Recinto de Acuerdos de la Cámara de Apelaciones y Control, los Señores Vocales DR. LUCAS RAMON GRENNI, Juez; DR. GASTÓN MERCAU, Juez habilitado y la DRA. MARÍA LAURA FLORES, Juez habilitada; bajo la presidencia del mencionado en Primer término, vieron el Expte. Nº C-83/21 caratulado: “RECURSO DE APELACION: INTERPUESTO POR EL DR. EZEQUIEL EDUARDO MARTINEZ EN EL EXPTE. Nº P-250131/I/2021-MPA (J. E. V. G. Nº 1) CARATULADO: INCIDENTE DE SOLICITUD DE DETENCION DOMICILIARIA A FAVOR DE GUTIERREZ O.A" en Expte. Ppal Nº P-250131-MPA/2021 CARATULADO: (CH) GUTIERREZ, O.A P.S.A. ABUSO SEXUAL SIMPLE CALIFICADO POR EL VINCULO Y CONVIVENCIA Y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CALIFICADO POR EL VINCULO Y LA CONVIVENCIA (DOS HECHOS) EN CONCURSO REAL - CIUDAD”, y;


V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

El Señor Presidente de Trámite Dr. LUCAS RAMÓN GRENNI, dijo:


I.- Antecedentes del resolutorio:

Se origina esta instancia judicial en virtud del Recurso de Apelación oportunamente interpuesto por el Dr. Ezequiel Eduardo Martínez, abogado defensor de O. A. Gutiérrez en contra de la resolución dictada por la Sra. Juez de Violencia de Género, Dra. Mónica Cruz Martínez, de fecha 25 de marzo de 2021 obrante a fs. 07/09 de las presentes actuaciones, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria a favor del encartado O. A. Gutiérrez de conformidad a lo dispuesto por los arts 323 y conc. del CPPJ, como así también proceder a alojar al prevenido en el Servicio Penitenciario de la provincia.


Manifiesta en su presentación que “interpone recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el A-quo por existir desajuste con el derecho aplicable al caso, la distorsionada fijación de los hechos de la causa y la inconsecuencia en la lógica del razonamiento seguido por el juzgador. Que su defendido padece diabetes tipo 1, situación comprendida en el art. 10 inc. “a” del Código Penal y necesita un tratamiento especializado, una dieta determinada y ejercicios diarios. Que el Sr. Gutiérrez es insulinodependiente por lo cual requiere una corrección de la insulina específica que le debe ser suministrada, y con la cual no se puede dar cumplimiento por causas ajenas al lugar donde se encuentra alojado, asimismo necesita cumplir con la medicación prescripta en los horarios establecidos, ya que ante la demora de solo horas podría haber complicaciones muy serias en su estado de salud. Que ninguna de estas prescripciones médicas se pueden llevar a cabo en el Servicio Penitenciario en el cual se encuentra el Sr. Gutiérrez. Que si bien el Servicio Penitenciario cuenta con personal médico, servicio de enfermería, asistencia social, psicología, nutrición, hay un faltante de áreas especializadas para su tratamiento específico, y por el momento solo existen guardias médicas para atenciones generales, por lo que irremediablemente necesitaría ser trasladado ante urgencias derivadas de su enfermedad a uno de los centros de salud en los que pueda ser tratado. Que la atención que requiere el Sr. Gutiérrez es externa (hospital, puestos de salud) y que el establecimiento donde se encuentra así como ninguna comisaría, ni penitenciaria cuentan con móviles aptos para el traslado de su defendido a uno de los centros de salud que pueda tratar de manera adecuada la enfermedad, ya que necesita que se controle sus niveles de hiperglucemia al menos una vez al mes con un médico diabetologo, situación que puede revertirse si el mismo se encuentra al cuidado de sus familiares.


Continúa diciendo que es función del Estado garantizar mínimamente el estado de salud de las personas que tiene bajo su custodia, obligación que se deriva de su deber de garantizar el derecho a la vida y a la integridad de las personas y que la detención en ningún caso debe afectar otro tipo de derechos protegidos constitucionalmente como el derecho a la salud y a la vida.


Asimismo refiere que debe considerarse que el Sr. Gutiérrez a raíz de su enfermedad es considerado persona de alto riesgo y en el caso de contraer la enfermedad de público conocimiento (Covid 19), podría correr peligro su vida. En este sentido, la situación de hacinamiento, la falta de elementos sanitizantes, la alimentación no adecuada para garantizar su estado de salud, ponen de manifiesto que de seguir alojado en dicha dependencia sería provocarle un trato indigno, cruel e inhumano por su condición especial del padecimiento que lo aqueja.


A continuación el presentante expresa como sustento de sus pretensiones que debe tenerse en cuenta que el Sr. Gutiérrez siempre estuvo a disposición de la justicia y en colaboración del proceso, demostrando de esta manera que no hay ninguna clase o intención de entorpecimiento de la investigación. Asimismo no tiene antecedentes penales.


Por último expresa que su defendido debería cumplir su detención en un lugar donde tenga mejores chances de enfrentar la enfermedad y continuar vivo, donde el hacinamiento y superpoblación carcelaria no sea una condena a muerte.


Cita disposiciones nacionales, supranacionales a las que me remito para su lectura.


II.- Trámite del recurso:

Concedido el recurso deducido e intimado el apelante en los términos del art. 452 del CPPJ, se presentó en tiempo y forma a mantenerlo ante ésta Cámara de Apelaciones.


Luego se intimó al recurrente para que desarrolle agravios, presentándose a fs. 26/28 vta., los Dres. Hugo Andrés Castañeda y Manuel Alejandro Aguilera como nuevos defensores técnicos del imputado, desarrollando los agravios conforme fuera emplazada la parte a la cual representan y a cuyas manifestaciones me remito en honor a la brevedad.


Luego, se corrió traslado al Señor Fiscal de la Cámara de Apelaciones y Control, quien a fs. 32/33 de autos se presenta contestando la misma y en la cual considera que debe rechazarse el recurso interpuesto por la defensa, por carecer de sustento fáctico, probatorio y jurídico.

Sostiene que la medida de detención del imputado O. A. Gutiérrez, fue ordenada y fundada en motivos suficientes en cuanto a la existencia del hecho investigado y autoría del encartado en autos, la que deviene en razonables, al ser la resultante y al estar precedida de actos procesales y elementos probatorios recopilados conforme a derecho que la sustentan.


Que en cuanto a la solicitud de detención domiciliaria, concluye que carece de fundamento en cuanto no se acreditó que la situación del prevenido O. A. Gutiérrez (fs. 01/06) encuadre en las previsiones del art. 323, 324 del CPPJ., art. 10 del CPN, arts, 11, 32 y 33 de la Ley Nº 24660 y reformas; como tampoco que las circunstancias referidas en torno a la situación de emergencia sanitaria (Covid 19), en que se pretende motivar tal solicitud. En efecto, la detención domiciliaria como alternativa, es excepcional y no la regla, para su otorgamiento deben acreditarse causas de justificación, también excepcionales y previstas en la Ley, lo que no acaeció en autos.


Continúa diciendo que la resolución denegatoria puesta en crisis, se ajusta a lo actuado, probado y resuelto en autos a la luz de los dispositivos procesales vigentes en la materia por lo que el resolutorio impugnado de modo alguno deviene en arbitrario o violatorio de principio constitucional alguno.


Por último solicita “se rechace oportunamente el recurso articulado en contra de la resolución de fs. 07/09, conforme a los fundamentos expuestos”.


III.- Tratamiento del recurso.

Integrado el Tribunal y firme su constitución, realizado el necesario tránsito procesal de la presente causa, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las cuestiones planteadas por ambas partes del proceso como de las constancias de autos, corresponde al suscripto valorar y emitir voto acerca de la procedencia o denegación del recurso articulado por la defensa técnica.


III. 1) Observaciones Preliminares.

Como ya fuera expresado por el suscripto en el fallo referente a la causa Nº C-92/20:”RECURSO DE APELACIÓN Interpuesto por el Dr. Manuel Alejandro Aguilera, en Expte. Nº AC-8525-MPA/II/20 (M.P.A.P.J.F.A.C. - J.V.G Nº2) Caratulado: “Incidente de cese de detención deducido por el Dr. Alejandro Aguilera a favor de J.R.Z en Expte. Ppal. NºAC-8525-MPA Caratulado: ZAMBRANO J.R p.s.a. Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por ser Cometido Contra de Un Menor de Dieciocho Años Aprovechando la Situación de Convivencia (varios hechos). Ciudad”, si bien la Cámara de Apelaciones y Control, ve excitada su jurisdicción a partir de la interposición del recurso de apelación, y debe limitarse al tratamiento de los agravios objeto del recurso, conforme lo normado por el art. 446 CPPJ, esto se ve reflejado en el estricto cumplimiento de la garantía de ne reformatio in pejus, es decir en no poner al recurrente en una situación peor a la ya obtenida en la primera instancia, agravando su situación jurídica y perjudicando sus derechos. Claro pues, es que el ejercicio del remedio recursivo no puede colocarlo en riesgo de verse perjudicado.


La limitación de la intervención de este órgano, tiene entonces esa frontera que no puede exceder, no puede violar la garantía de ne reformatio in pejus, pero en su función jurisdiccional de control que se desprende de su propio nombre y naturaleza, la Cámara de Apelaciones y Control, está llamada a ejercer un control integral de la legalidad del proceso, y la validez de los actos que lo integran. Por lo que, por más del evidente e infranqueable límite del ne reformatio in pejus, debe en caso de observar irregularidades o incorrecciones procesales, advertirlas y ponerlas de resalto, ejerciendo plenamente su rol y procurando la correcta administración de justicia. Motivo por el cual se realizan las siguientes observaciones preliminares.


III. 2) Del Desarrollo de agravios.

Que del escrito a través del cual los Dres. Hugo Andrés Castañeda y Manuel Alejandro Aguilera desarrollan los agravios, si bien refieren a cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, es posible advertir que introducen cuestiones “nuevas” que no fueron consideradas oportunamente como materia de agravios en el recurso interpuesto, tales como: “…la nulidad del resolutorio como de previo y especial pronunciamiento (de aplicación subsidiaria procedente, art. 228 del CPPJ). II. Que La Sra. Juez A quo, incurrió y perfeccionó un flagrante e inexcusable error “In Procedendo” puesto que resuelve el pedido de detención domiciliaria del Sr. Gutiérrez con una calificación distinta (…) “… la Sra. Juez A quo, previo a resolver, debió como garantía de una persona ab initio inocente, sin antecedentes penales, contravencionales y no tener pedido de comparendo, solicitar informes al patronato de liberados y menores encausados con habilitación de días y horas a los fines de que este último realice un informe socio ambiental en el domicilio en donde el Sr. Gutiérrez debiera ser alojado. (..). “Que el dictamen por el cual el fiscal manifiesta su rechazo a la detención domiciliaria fue presentado fuera de término (…), “Que la a quo debió velar por el cumplimiento de las normas procesales y constitucionales, advirtiendo de la privación de la libertad arbitraria fue dispuesta por quien no tenía facultad para ordenarla (…)”.


En este sentido debe tenerse en cuenta que “el agravio es la medida de la apelación”. Resulta entonces que, por aplicación de este principio clásico, el Tribunal de Alzada no puede abordar ni decidir cuestiones que no han sido materia de la expresión de agravios o del memorial fundante del recurso sometido a su competencia revisora. Es decir, el conocimiento del Tribunal de Alzada con motivo de un recurso de apelación se encuentra enmarcado por los límites que el propio apelante le impuso al interponerlo y al expresar los agravios, quedando descartada la posibilidad de que las partes amplíen los motivos del recurso, pues dicha facultad precluye con la interposición de aquél.


En definitiva resulta que las cuestiones incorporadas en dicho escrito, exceden el marco ya delimitado en la interposición del recurso en cuanto a materia de agravios y por lo tanto, sometidas al conocimiento y decisión de alzada.


III. 3) Del control de legalidad.

Dentro del contexto apuntado en los párrafos precedentes, analizada que fueran las constancias de las presentes actuaciones, entiendo que de autos se desprenden vicios que afectan a distintos actos procesales llevados a cabo en la IPP, los cuales a su vez traen aparejado su nulidad y que, tratándose de nulidades absolutas, resulta un imperativo su declaración por lo que deben ser resueltas sin sustanciación, todo ello de conformidad a las consideraciones de hecho y derecho que a continuación se exponen.


Primeramente decir que esta clase de nulidades deben ser declaradas de oficio conforme lo establecido por los arts. 220; 221 incº 3º; 222 ultima parte y cc del C.P.P.J.-


Hugo Alsina define la nulidad como "la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello".

El proceso penal, desde su óptica legal y constitucional, se integra con actos procesales que deben cumplir con determinadas exigencias que condicionan su validez; de allí que cuando esas formas que regulan la legalidad del acto sean inobservadas, se deba contar con una herramienta que posibilite invalidarlo (Cafferata Nores Ignacio I. - Tarditti Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado, Ed. Mediterránea, 2003 T. I p. 439). Justamente para ello está previsto en el Código de procedimientos el instituto de la nulidad que puede ser definido como “la invalidación de los actos procesales penales cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias impuestas para su realización por la ley y como condición de validez de los mismos” (Cfr. Arocena Gustavo, La nulidad en el proceso penal, Ed. Mediterránea, 2002 p. 29).-


Así y en cuanto al punto en concreto a analizar, debemos partir de la base que las formas sacramentales del acto de detención tiene sustento constitucional y son inviolables, bajo pena de ser extirpados del proceso en caso de no ser observadas.


La inobservancia de una disposición procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango constitucional, y ello será así cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que, su ausencia o su presencia irregular suponga la inexistencia del juicio previo constitucional.


En el comentario al Art. 1º del actual CPPJ, se dice que “Para que los derechos que se reconocen al imputado no sean (como dice Ricardo Núñez) sólo “palabras de buena crianza” sino que tengan efectiva vigencia en la práctica, habrá que establecer que su inobservancia no podrá jamás producir efectos perjudiciales para aquél. Los actos procesales que los vulneran esencialmente carecerán de los efectos que las leyes les acuerdan, no tendrán validez, serán nulos y no susceptibles de convalidación (no se puede convalidar la violación a la Constitución): es lo que se conoce como nulidad absoluta. Esta concepción de la nulidad la aleja de la idea de custodia de simples formalidades o rituales huecos y rescata su función de herramienta técnica garantizadora (noción estricta de garantía) del respeto a los derechos del imputado, en la que se inspiran las formas sustanciales del proceso penal”.-


Adentrándonos en el análisis del caso traído a estudio resulta que, producida la denuncia por parte de la Sra. V.R.O, madre de la menor víctima L.M.O, en contra de O. A. Gutiérrez, se dispuso mediante comunicación telefónica al Ayudante Fiscal en fecha 14 de febrero de 2021 (fs. 07), “proceder a la demora de llamado O. A. Gutiérrez y con resultado de informe de antecedentes se proceda a nueva consulta”.


Vale decir que se ordenó la privación de libertad, bajo el rótulo de “averiguación de antecedentes” del Sr. Gutiérrez. Persona que estaba perfectamente individualizada, que no se encontraba en la vía pública, que se buscó en su domicilio y que no se encontraba deambulando en situación sospechosa. Contando además con medios para averiguar sus antecedentes sin privarlo de la libertad.


Esto fue llevado a cabo por la Oficial Sub inspector Gabriela Noemí Cari y por la Sub Comisario Claudia Villacorta, invocando una orden del Ayudante Fiscal interviniente, Dr. Andrés la Villa. Vale decir, que la privación de libertad no fue dispuesta por el Juez de Control, ni aunque hubiera sido también absolutamente inválido, por el Agente Fiscal.


La detención por “averiguación de antecedentes” ha sido declarada y reconocida por el propio Estado Nacional, como atentatoria de los derechos individuales de los ciudadanos, e inconstitucional en el precedente “Bulacios”, en el que nuestro país fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


Se desprende del dictamen realizado por los Dres. García Méndez y Maximiliano Sozzo, en concreto este último sostuvo que “la detención por averiguación de antecedentes” estuvo regulada hasta 1991, para la jurisdicción federal, por el Decreto-Ley No.333/58, ratificado por Ley No. 14467 –la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina-. En aquél, se facultaba a los funcionarios policiales a “detener con fines de identificación en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24 horas a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes”. En 1991 el Congreso de la Nación reformó esta ley orgánica a través de la Ley No. 23.950. Ésta modificó la finalidad de la detención, que no perseguiría la “averiguación de antecedentes” sino la “averiguación de identidad”. La “detención por averiguación de identidad” tiene como conditio sine qua non que la persona no acredite “fehacientemente su identidad”, lo que pretendía limitar los casos en los que procediera esta privación de la libertad. Asimismo, es necesario, de conformidad con esta ley, que “existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional”. Se trata de que la detención ocurra cuando se presuma fundadamente que la persona ha cometido un delito o una contravención, la cual debe sustentarse en criterios objetivos. Sin embargo, también la “detención por averiguación de identidad” del nuevo texto legal procede cuando se presume fundadamente que la persona pudiera cometer en el futuro un delito o una contravención, que es la tradicional función policial genérica de prevenir los delitos, plenamente subjetiva. Asimismo, la reforma legal estableció que el tiempo de la detención debe ser el “mínimo necesario para establecer la identidad”, sin superar 10 horas. Por otro lado, el nuevo texto legal otorga a la persona detenida por averiguación de su identidad el derecho de comunicarse inmediatamente “con un familiar o persona de su confianza a fin de informar su situación”. De esta forma, se pretende asegurar la “transparencia” del procedimiento policial. Finalmente, el nuevo texto legal impone a los funcionarios policiales intervinientes la obligación de dar “noticia al juez con competencia en lo correccional de turno”. Se observa la intención de generar un mecanismo de control judicial de la utilización de esta facultad policial.”


En el punto 5 del resolutorio de ese precedente se determinó que “el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia”.


Puntos a los que me remito en general en honor a la brevedad, pero en concreto resalto el número 125 que reza “En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)”.


Así como el número 129: “Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. “Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un Juez, pues el contenido esencial de este artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado”.


Todo esto motivó que el Congreso de la Nación dictara el proyecto 1489-D-2016 “Prohibición de detención por averiguación de antecedentes” donde se dispuso “Artículo 1 - Modifíquese el inciso 1 del artículo 5 del Decreto-ley 333/58, el que quedará redactado de la siguiente forma: Inciso 1.- Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden de juez competente. Queda prohibida la restricción a la libertad ambulatoria para averiguación de antecedentes y para averiguación de la identidad.”

En cuyos fundamentos se sostiene que “en un Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la excepción. La libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14, 18 CN). En consecuencia, se hace palmaria la evidente contradicción, que ya fuera advertida por O. Blando: por un lado, estrictas medidas y resguardos impuestos por las Constituciones Nacionales y Provinciales, así como por la doctrina y jurisprudencia procesal para la restricción de libertad de los imputados de delitos; y por otro, la vigencia de normas que permiten detener a personas que no han cometido delito sin aquellos recaudos”.


Sin necesidad de explayarme más, en cuanto a la inconstitucionalidad de las privaciones de la libertad so pretexto de averiguación de antecedentes, así como de la responsabilidad que le cabe como garante de la integridad física y psíquica del privado de la libertad y que asume el autor de las vías de hecho, debo resaltar que el único que puede disponer una detención es el juez competente, excediéndose claramente de sus funciones y potestades cuando la dispone un funcionario policial, el Ayudante Fiscal o el Agente Fiscal interviniente.


En el caso bajo análisis la privación de la libertad del ciudadano Gutiérrez, fue arbitraria, pues fue dispuesta por quien no tenía facultades para ordenarla, - se desprende de las constancias obrantes a fs. 07 que la privación de libertad no fue dispuesta por el juez competente-.


No obstante, al día siguiente de la detención del ciudadano Gutiérrez, el día 15 de febrero del corriente año, se le hizo conocer causa de imputación y de arresto. La pregunta, es: cuál es la motivación de la aplicación de la figura de arresto a una persona denunciada y perfectamente individualizada?


El arresto es un instituto que nuestro Código Procesal Penal, ha incorporado para determinadas situaciones, indicadas y delimitadas expresamente.


Solo a los fines expositivos, transcribo el artículo 310 del CPPJ, en su parte pertinente a la cuestión tratada, “Cuando en el primer momento de un hecho en que hubieran intervenido varias personas, no fuera posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación, el agente fiscal podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí, antes de prestar la declaración, y aún ordenar el arresto, si fuere necesario, sujeto a inmediata revisión del juez de control…”


Vale decir que la figura de arresto que habilita al Agente Fiscal a privar de la libertad a un ciudadano, requiere de un hecho a) en el que intervinieron varias personas, b) que no se pueda individualizar o distinguir entre autores y testigos, c) que corra riesgo la investigación.

En el caso de marras, no se presenta ninguno de los requisitos enunciados, el autor o denunciado sería el único interviniente en el hecho, se encontraba perfectamente individualizado al disponerse el arresto y la investigación no corría ningún riesgo, o al menos ello no fue invocado.


La figura de arresto incorporada por el artículo 310 de la ley provincial número 5623, prevé para su procedencia una situación absolutamente excepcional, y así, excepcionalmente concede al Sr. Agente Fiscal una herramienta para la protección de la investigación, pero su uso además de excepcional es de interpretación taxativa al enunciado de supuestos y restrictiva en su admisión.

Ello porque claramente el Agente Fiscal es una parte del proceso, y no puede tener a sus expensas y bajo su poder a la contraria, disponiendo incluso de su libertad.


El arresto dispuesto el día 15 de febrero supuestamente por directivas del Sr. Agente Fiscal y retransmitidas por el Ayudante Fiscal de turno Dr. Andrés la Villa a fs. 28, no solamente no fue justificado en la excepcionalidad de su procedencia, sino que además no se encuentra fundado en ninguno de los supuestos que legalmente lo podrían haber habilitado.


En este análisis no podemos más que coincidir que la detención de un ciudadano que fuera dispuesta por alguien que carecía de competencia para ello y sin las debidas formalidades requeridas para tal fin, resulta a todas luces ilegitima y por ende carente de toda validez.

Cuando estas formalidades no se efectivizan detalladamente y con anterioridad al acto mismo; dicha omisión implica la violación del derecho a la libertad consagrado en el art. 18 de la Constitución de la Nación, art. 8, numeral 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 numeral 1° del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos entre otros, que autoriza a declarar la nulidad del acto viciado en cualquier estado y grado del proceso, como lo establece el art. 221, inc.3° y 22 del C.P.P.J.


Para entender acabadamente el asunto, deviene menester constatar que “la nulidad absoluta en el proceso penal está en directa relación con el incumplimiento de formas procesales consagradas para hacer plenamente vigentes mandatos constitucionales. La nulidad absoluta es una sanción que se impone a un acto procesal por incumplimiento de una forma impuesta directamente por la Constitución o de una forma realizadora de una regla constitucional” (Pessoa, op. cit., p. 454).


De ello se deriva que si la formalidad incumplida es de aquellas que permiten la actuación de derechos constitucionales, la sanción aplicable es la nulidad absoluta. Esto busca asegurar el adecuado control sobre la actividad judicial evitar arbitrariedades y asegurar el sistema republicano, los principios de defensa en juicio y el debido proceso.


En consecuencia, habiéndose puntualizado acerca de la irregularidad del procedimiento de detención, ese mismo procedimiento no puede convalidarse para la continuación del proceso en perjuicio del instado, por lo que corresponde declarar la nulidad de las diligencias de fecha 14 y 15 de febrero de 2021 (fs. 07 y 28 del expte. ppal) en cuanto se refieren a la privación de la libertad del imputado.


III. 4) Alcance de la nulidad dispuesta.

En concordancia con lo expresado, debe interpretarse que existen otros actos llevados a cabo en el proceso, que resultan viciados por su directa relación con el acto de detención así: del expediente principal, la diligencia de fs. 29, la resolución de fecha 15 de febrero de 2021 (fs.31/33) y el dictamen fiscal de fs. 41/42, Del Expte Nº P-250.131/I/2021-MPA los dictámenes de fs. 16 y 32/33, de las presentes actuaciones, lo resuelto en fecha 25 de marzo del corriente año (fs. 7/9), también resultarían inválidos por ser actos posteriores, consecutivos y derivados del que fuera declarado nulo.


Por ello, es que entiendo que al resultar los actos procesales en crisis productos del actuar ilegítimo y contrario a expresas disposiciones Constitucionales por parte del Sr. Agente Fiscal interviniente, el Ayudante Fiscal y efectivos policiales que efectivizaron la orden impartida por el primero de los nombrados (arresto del encartado), como por el propio juez a quo al convalidar dicho actuar, los mismos son nulos, ello no solo por estar así previsto por las propias normas para el supuesto de inexistencia de uno de sus elementos, sino también por resultar los actos en cuestión la base de la propia defensa del encartado, con lo cual se estaría violando el legitimo derecho de defensa y del debido proceso que le asiste al justiciable.


Así tiene dicho nuestro Alto Tribunal que: “La importancia del tan mentado derecho de defensa - que de tanto invocárselo se pierde de vista su valor - radica, justamente en que es la única garantía de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de nada sirve consagrar derechos, si no se respeta la posibilidad de defenderlos. Es una herramienta que garantiza la realización de los derechos individuales. Es su pilar y su garantía de realización. No hay que perder de vista que no sólo es un derecho en sí, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros derechos" (Expte. nº 514/96, caratulado: " Recurso de Inconstitucionalidad...: Zimmerman de Angueira, María Celia c/ Sucesión de Angueira". L.A. nº 39 Fº 458/462, nº 180, 23/05/96). - Superior Tribunal.


Por todo lo expuesto, y por resultar tales actos violatorios de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, entiendo que debe declararse la nulidad de la medida coercitiva de la privación de la libertad del encartado de fs. 7 de los autos principales, como de todos los actos posteriores, consecutivo y que de él dependan tales como: del expediente principal, la diligencia de fs. 29, la resolución de fecha 15 de febrero de 2021 (fs.31/33) y el dictamen fiscal de fs. 41/42, Del Expte Nº P-250.131/I/2021-MPA los dictámenes de fs. 16 y 32/33, de las presentes actuaciones, lo resuelto en fecha 25 de marzo del corriente año (fs. 7/9), también resultarían inválidos por ser actos posteriores, consecutivos y derivados del que fuera declarado nulo, todo de acuerdo a los Arts. 220, 221 inc. 3º, 222, 308, 310 y cc del C.P.P., arts. 27 inc. 4º y 29 de la Constitución de la Provincia y art. 18 de la Constitución Nacional.


III. 5) Efectos de la sanción ordenada.

Atento lo resuelto precedentemente, entiendo que la situación del encartado está comprendida en los supuestos del Art. 316 inc. 2º del CPPJ, al prever: “RECUPERACIÓN DE LA LIBERTAD. En los casos de aprehensión en flagrancia o detención, se dispondrá la libertad del imputado, cuando: 1. ……, 2. La privación de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los supuestos autorizados en este Código….”; por lo que corresponde ordenar su inmediata libertad en la presente causa, de acuerdo al Art. 304 y cc del CPPJ.-


No obstante, es necesario resaltar el carácter eminentemente provisorio de la naturaleza cautelar de las medidas privativas de la libertad, lo que implica que ante la acreditación de los extremos que la justifiquen, la situación puede y deberá ser reevaluada, y en su caso revertida. Vale decir que si en el futuro el acusador probara los riesgos procesales que sustentaran la necesidad de una medida tan extrema y restrictiva de la libertad del encartado, el Magistrado podría hacerle lugar de modo tal que el presente decisorio no causa ningún gravamen o perjuicio al acusador.


III. 6)

Párrafo aparte, considero importante destacar ciertas circunstancias que no son ajenas a las conclusiones arribadas por este proveyente, y que a continuación procedo a exponer:


III. 6. a) Sobre los plazos auto otorgados por el Sr. Agente Fiscal.

El Sr. Agente Fiscal tras ordenar en forma indebida la privación de la libertad del encartado en fecha 14/02/21, recién en fecha 19 del mismo mes y año conforme constancia de fs. 44/45, procedió a recepcionarle la correspondiente declaración defensiva al Sr. Gutiérrez, ello claro está en franca violación a lo previsto por los arts. 112 inc. 4º, 95 inc. 4º y 364 del CPPJ.


En tal sentido, las referidas normas en sus partes pertinentes rezan: “articulo 112: …..4. A prestar declaración dentro de las veinticuatro (24) horas de efectivizada la medida, si ha sido detenido”, “articulo 95: …. 4. Vigilará la estricta observancia del orden legal en materia de competencia, en el cumplimiento de las reglas de procedimiento, y en materia de leyes que regulan la restricción de la libertad personal” y “Articulo 364: … DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. … Cuando el imputado se encuentre detenido, el acto deberá cumplirse inmediatamente o a más tardar dentro de las veinticuatro (24) horas. Este plazo podrá prorrogarse por otro igual cuando el fiscal no hubiere podido recibirle declaración o cuando lo solicitare el imputado para proponer defensor”.


Por otro lado, ante el pedido de detención domiciliaria solicitado por la defensa técnica del Sr. Gutiérrez en fecha 25 de febrero de 2021 -el cual corre agregado a fs. 01/06 de Expte Nº P-250131/I/2021-MPA- motivo por el cual se le corriera vista al agente fiscal en fecha 26 de febrero de 2021 a los fines de los artículos 209, 211 y 321 del CPPJ, remitiéndosele a su vez y en igual fecha, las referidas actuaciones, emitió el correspondiente dictamen en fecha 22 de marzo del 2021 esto es, 24 días después.


Al respecto es importante destacar que, el fiscal es parte, y como tal es alcanzado por el vencimiento de los plazos en que debe producir los actos procesales, estando completamente fuera de la órbita de sus facultades, prolongarlos o suspenderlos, facultades exclusivas del Juez, Director del Proceso, quien no es parte y debe fundar sus resoluciones asumiendo la responsabilidad de la razonabilidad de sus decisiones.


La declaración defensiva es un derecho inalienable que le asiste al imputado, como la prisión domiciliaria es una medida coercitiva que impone restricciones a la libertad ambulatoria del ciudadano acriminado, por lo que no hay nada en sus naturaleza que justifique apartarse de los principios generales del proceso acusatorio, permitiendo que una de las partes, en este caso el Agente Fiscal, disponga a su gusto de los plazos previstos para el cumplimiento de ciertos actos procesales o bien evacuar las vistas o sus dictámenes, según sea el caso y en detrimento del ejercicio de algún derecho o de la libertad de su adversaria.


Sobre el particular se expresó nuestro más alto tribunal al señalar: En virtud del principio de preclusión de los actos procesales, el proceso se halla articulado en diversos periodos o fases, dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera del periodo que le está asignado. Pretender hacer caso omiso de los plazos fijados por la ley, llevaría a la imposibilidad de administrar justicia, por que abierta indefinidamente la posibilidad de argumentar en defensa de los propios intereses, no podría dictarse resolución sobre el caso.


Razones de seguridad jurídica constituyen el fundamento último del principio de perentoriedad de los plazos procesales, fijando un momento final para el ejercicio de ciertos derechos, pasado el cual den darse por perdido, sin que de esa manera se menoscabe la defensa de los derechos de los litigantes, atento a la amplitud de los mismos y sin que ello constituya un exceso ritual, pues siendo la seguridad jurídica un aspecto de la noción de lo justo, el respeto de los plazos procesales no se trata de una cuestión meramente formal, sino de conducir el pleito en términos de estricta igualdad en salvaguarda de la garantía constitucional respectiva.


La aplicación de la Doctrina del “exceso ritual manifiesto” debe ser siempre restrictiva y excepcional y de ningún modo puede ser utilizada para salvar errores cometidos por las partes, ni para hacer valer plazos fenecidos ... Los principios procesales –de perentoriedad de los lazos y de disciplina de las formas-, como toda norma formal, justamente tienden a resguardar el derecho de defensa de las partes, colocando a las mismas en un pie de igualdad jurídica, desterrándose del proceso todo atisbo de incertidumbre.- Boletín Judicial de la Provincia de Jujuy, año 2000, tomo II, pagina 236.-


Nada hay entonces que justifique y resulta inaceptable, que el Sr. Agente Fiscal no respete los plazos y se aparte de lo normado por los artículos 184, 177 y 211 del CPPJ.


III. 6. b) Sobre la actuación de la Jueza de Violencia de Género.

Recibidas las actuaciones por el Juzgado de Violencia de Género, su titular sin advertir nada sobre la incorrección del modo en que fue privado de la libertad el imputado, resolvió convertir el arresto en detención, a fs. 31/33.


Para ello la a quo recurre a fórmulas abstractas y genéricas, entre ellos invoca que: “en este sentido, se debe tener en cuenta que la medida restrictiva solicitada, resulta absolutamente indispensable a fin de asegurar la investigación y la actuación de la ley, encontrándose el presente proceso en plena etapa investigativa y restan medidas probatorias a realizar, como ser pericias psicológicas, psiquiátricas, informe de riesgo del imputado, que determinen el grado de peligrosidad hacia sí mismo y hacia los demás, surgiendo un peligro concreto de que el nombrado pudiera obstaculizar la marcha del proceso o influir sobre la propia víctima, para que informe falsamente o actúe de manera reticente, entorpeciendo de esta manera la marcha del proceso, la reconstrucción de la verdad histórica y la actuación de la justicia”.

Asimismo, a fs. 07/09 la Juez a quo resolvió - no hacer lugar a la detención domiciliaria de Gutiérrez solicitado por la defensa técnica.


Para ello la a quo nuevamente recurrió a fórmulas abstractas y genéricas, entre ellos invoca que la pretensión no se encuentra comprendido en los supuestos de los artículos 323 y 324 del CPPJ, art. 10 del CPN y el art. 1 inc. a) y b) de la ley 26.472. Luego y en sostén de su decisión argumenta “que es la propia ley la que enumera taxativamente cuales son los supuestos en que procede esta medida excepcional”, destacando asimismo el informe médico que rola a fs. 13/15 realizado por la Dra. Gilda Elizabeth Vallejos –médica del Ministerio Público de la Acusación- a cuyo contenido me remito en honor a la brevedad.


Finalmente, la a quo tampoco advirtió nada sobre la incorrección de que el Agente Fiscal se arrogara facultades que corresponden a la Magistratura, al disponer cuando procedería a recepcionarle el descargo defensivo al imputado privado de su libertad, o bien emitiría el correspondiente dictamen sobre el pedido de detención domiciliaria, no declarando extemporánea su presentación, como correspondía, ya que el plazo para pronunciarse se hallaba claramente vencido. Asimismo omitió ordenar la recaratulación de los presentes obrados con la nueva calificación legal formulada por el Sr. Fiscal.


Toda actividad investigativa que afecte derechos del imputado, debe ser supervisada judicialmente. El Fiscal es una parte en el proceso, y como tal debe respetar las normas de procedimiento, los plazos son perentorios tanto para la defensa como para el fiscal.

Así el plazo establecido para que el Ministerio Fiscal escuche al imputado detenido, es de 24 hs., y para que emita el correspondiente dictamen a fin de determinar si hace o no lugar a la detención domiciliaria es de 5 días, y no cuando guste hacerlo.


Sabido es que el incumplimiento de estas previsiones y la inobservancia o violación de las contenidas en el artículo 29 de la Constitución Provincial hace incurrir en grave falta al magistrado o funcionario responsable de observarlas o hacerlas observar.


Debe tener presente la Sra. Magistrada que corresponde a los Juzgados de Violencia de Género y a los de Control, justamente garantizar el respeto, cumplimiento y observancia de las normas, protegiendo los derechos y garantías de los actores del sistema procesal penal.


IV.

Atento a lo resuelto precedentemente, por razones de buen orden procesal y de conformidad a lo dispuesto por el art. 227 del CPPJ, corresponde en este caso particular inhibir a la juez a quo para el conocimiento y resolución de la causa, debiendo en consecuencia pasar a su subrogante legal.


En igual sentido, existiendo la posibilidad que de las actuaciones descriptas a lo largo del presente y que dieran lugar a la nulidad referenciada, surjan conductas que puedan constituir delitos (entre ellos el previsto por el art. 144 bis 1) del Código Penal, corresponde en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 355 del CPPJ, remitir copia certificada de las constancias pertinentes que les dieran origen, al Sr. Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación, para su conocimiento y a los efectos de las funciones que le son propias.

Asimismo corresponde agregar copia de la presente en los autos principales.


Por otra parte, advirtiendo el proveyente que a partir de la fecha de detención del inculpado hasta su declaración indagatoria se encontraban vencidos los plazos que indican los Arts. 112 inc. 4º y 364 CPPJ, creo conveniente instar al Sr. Fiscal a que, en lo sucesivo, se observe el estricto cumplimiento de los plazos procesales tratándose de causas con personas detenidas; y a la Sra. Juez de mérito a controlar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a todo justiciable y de esa forma poder dar una eficaz y correcta administración de justicia.


V.- Decisorio propuesto a los Sres. Vocales de esta Cámara de Apelaciones y Control.

Por los argumentos expuestos, propongo a los Sres. Vocales de esta Cámara mi voto en el sentido de declarar la nulidad de la medida coercitiva de privación de la libertad del encartado de fs. 7 y 15 de los autos principales, como de todos los actos posteriores, consecutivos y que de él dependan tales como la diligencia de fs. 29, la resolución de fecha 15 de febrero de 2021 (fs.31/33) y el dictamen fiscal de fs. 41/42 Del expte Nº P-250.131/I/2021-MPA los dictámenes de fs. 16, 32/33 de las presentes actuaciones, lo resuelto en fecha 25 de marzo del corriente año (fs. 7/9), todo de acuerdo a los Arts. 220, 221 inc. 3º, 222, 308, 310 y cc del C.P.P., arts. 27 inc. 4º y 29 de la Constitución de la Provincia y art. 18 de la Constitución Nacional; debiéndose en consecuencia disponer la inmediata libertad del encartado O. A. Gutiérrez, D.N.I. 30.088.260, Conforme lo dispuesto por el art. 316 inc.2º del CPPJ.


Asimismo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 227 del CPPJ., inhibir a la Sra. Juez de Violencia de Género Nº 1, Dra. Mónica Cruz Martínez, para el conocimiento y resolución de la causa, debiendo en consecuencia pasar a su subrogante legal.


En cumplimiento con lo dispuesto por el art. 355 del CPPJ, remitir copia certificada de las constancias pertinentes al Sr. Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación, para su conocimiento y a los efectos de las funciones que le son propias.


Así también, instar al Sr. Fiscal a que, en lo sucesivo, se observe el estricto cumplimiento de los plazos procesales tratándose de causas con personas detenidas; y a la Sra. Juez de mérito a controlar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a todo justiciable y de esa forma poder dar una eficaz y correcta administración de justicia.

Por último, en atención a la situación procesal del encartado y a los fines de evitar futuras objeciones que dilaten el proceso, estimo necesario ordenar se recaratulen las actuaciones acorde a la nueva calificación legal que fuera formulada oportunamente por el Sr. Fiscal a fs. 56.


Tal es mi voto.


El Señor Vocal Habilitado, DR. GASTÓN MERCAU dijo:

Coincido en la solución propuesta por el Sr. Presidente de trámite por lo que mi voto es en el mismo sentido.


Sin embargo, habiéndose dispuesto la libertad del encartado y teniendo en cuenta las características del hecho denunciado, en especial la relación existente entre el prevenido y las víctimas, creo necesario que el auto de soltura le imponga al imputado O. A. Gutiérrez una medida de prohibición de acercamiento a la menor víctima, a la denunciante y a su grupo familiar como también al domicilio en que las mismas residen, haciéndole saber que deberá abstenerse de contactarlas por cualquier medio (personal, electrónico, redes sociales, etc) mientras tramite la presente investigación.


Por otra parte, atento al pronunciamiento a favor de la libertad del instado, considero debe declararse abstracto el recurso de apelación en relación a la denegación de la prisión domiciliaria, por el que fueron elevadas las actuaciones a esta Cámara.


Así voto.


La Señora Vocal Habilitada, DRA. MARÍA LAURA FLORES dijo:

Adhiero al voto de los Vocales que me anteceden.


Por todo ello, la CÁMARA DE APELACIONES Y CONTROL;


R E S U E L V E:

I.- Declarar la nulidad de la medida coercitiva de privación de la libertad del encartado de fs. 7 y 15 de los autos principales, como de todos los actos posteriores, consecutivos y que de él dependan tales como la diligencia de fs. 29, la resolución de fecha 15 de febrero de 2021 (fs.31/33) y el dictamen fiscal de fs. 41/42 Del expte Nº P-250.131/I/2021-MPA los dictámenes de fs. 16, 32/33 de las presentes actuaciones, lo resuelto en fecha 25 de marzo del corriente año (fs. 7/9), todo de acuerdo a los Arts. 220, 221 inc. 3º, 222, 308, 310 y cc del C.P.P., arts. 27 inc. 4º y 29 de la Constitución de la Provincia y art. 18 de la Constitución Nacional; como a los fundamentos expuestos en los considerandos.

II.- Disponer la inmediata libertad del encartado O. A. Gutiérrez, D.N.I. 30.088.260 bajo caución juratoria, comprometiéndose en dicha acta a presentarse mensualmente ante la Fiscalía interviniente o bien ante el Tribunal Oral que por turno corresponda, y a evitar todo acto tendiente a entorpecer el proceso, como así también de acercarse a la menor víctima, a la denunciante y a su grupo familiar como también a un radio de trescientos metros del domicilio en que las mismas residen, haciéndole saber que deberá abstenerse de contactarlas por cualquier medio (personal, electrónico, redes sociales, etc) mientras tramite la presente investigación, bajo apercibimiento de revocar la libertad concedida, Conforme lo dispuesto por los arts. 304 y 316 inc.2º del CPPJ.

III.- Declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Ezequiel Eduardo Martínez a fojas 12/15, en cuanto ha sido materia de recurso y como consecuencia a lo resuelto precedentemente.

IV.- Inhibir a la Sra. Juez de Violencia de Género Nº 1, Dra. Mónica Cruz Martínez, para el conocimiento y resolución de la causa, debiendo en consecuencia pasar a su subrogante legal, de conformidad a lo dispuesto por el art. 227 del CPPJ.

V.- Remitir copia certificada de las constancias pertinentes al Sr. Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación, para su conocimiento y a los efectos de las funciones que le son propias, en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 355 del CPPJ.

VI.- Instar al Sr. Fiscal actuante a que, en lo sucesivo, se observe el estricto cumplimiento de los plazos procesales tratándose de causas con personas detenidas; y a la Sra. Juez de mérito a controlar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales que le asisten a todo justiciable y de esa forma poder dar una eficaz y correcta administración de justicia.

VII.- Recaratular las actuaciones acorde a la nueva calificación legal que fuera formulada oportunamente por el Sr. Fiscal a fs. 56.

VIII.- Agregar copia de la presente en los autos principales.

IX.- Registrar, agregar copia en autos, protocolizar, notificar, oficiar, etc.

FDO.DR. LUCAS RAMON GRENNI, Juez; DR. GASTÓN MERCAU, Juez habilitado y la DRA. MARÍA LAURA FLORES, Juez habilitada- Ante mí: Dr. HORACIO GUILLERMO GARCÍA - Pro secretario de Cámara-.



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