LA PANDEMIA COMO OPORTUNIDAD PARA REPENSAR EL DERECHO PENAL. El caso Mexicano.





Autor: Rodolfo González Espinosa - México


La pandemia que actualmente azota al mundo ha desnudado las falencias de los sistemas de salud. La discusión política en distintos países se debate entre los efectos de la crisis sanitaria y la económica; modelos de sistemas de sanidad y medidas económicas para la recuperación de los sectores más afectados. Sin embargo, me parece que también es un momento clave para el Derecho Penal.


El derecho penal debe ser la “última ratio”, la herramienta extraordinaria con la que cuenta el Estado para mantener el orden y el control social. Desafortunadamente en América Latina y particularmente en México su expansión ha conllevado una trivialización del ius puniendi que en tiempos de emergencia profundiza la gravedad de su ineficiencia en las instituciones penales. Ante una sociedad post-pandemia la pregunta es ¿qué hacer con el Derecho Penal? Frente a la opción de mayor endurecimiento existe la de replantearlo para solo ser utilizado cuando no existan otras alternativas.


No pretendo replantear presupuestos filosóficos del Derecho Penal, sino reflexionar sobre las consecuencias que, el populismo penal o punitivismo ha generado y hacer hincapié particularmente en las que se acentuaron a raíz de la emergencia sanitaria por la que actualmente atraviesa el mundo.


Esta tendencia a resolver los conflictos sociales con el derecho penal y cuando éste se ve rebasado a endurecer las penas es conocida como populismo o punitivismo penal.[1] El término nace en 1995 cuando Anthony Bottoms usa el concepto populism punitiveness para describir su influencia en la justicia penal. Posteriormente, Julian Roberts cambió el término a populismo penal al agregar el elemento electoral al concepto.[2]


En términos generales el populismo penal busca resolver distintas problemáticas sociales mediante el uso inmediato y permanente del derecho penal y su endurecimiento; entre sus medidas destacan el aumento de las penas, la criminalización de nuevas conductas, mayor uso de la fuerza, la flexibilización de los derechos humanos, entre otras.


En primer lugar, debemos entender que el populismo penal es una ideología y como tal, según lo estima Freeden, es una forma de “comportamiento-pensamiento” que determina la forma en que los individuos y los grupos responden y actúan en el mundo. Funciona como “un conjunto de ideas, creencias, opiniones y valores” que “compiten por proporcionar y controlar planes de políticas públicas con el objetivo de justificar, impugnar o cambiar los arreglos y procesos sociales y políticos de una comunidad”[3].


En México, particularmente en la década de 1970 el número de conductas tipificadas como delito aumentó drásticamente incluyendo tipos penales como la “vagancia” y “malvivencia” [4], que para acreditarlo era menester que los “malos” antecedentes del acusado quedaran comprobados por datos de los archivos judiciales o de las oficinas policiacas de la investigación, y quedaba a cargo del propio acusado la prueba de que al momento de ser aprehendido se dedicaba a un trabajo honesto[5]. En otros casos como los de sedición y motín se llegó al extremo de sancionar la realización de una manifestación pública y pacífica para reivindicar un derecho con pena privativa de libertad.[6]


En México el poder punitivo del estado, lejos de circunscribirse a la constitución y el marco normativo, ha buscado interpretaciones que legitimen su actuar contrario a los Derechos Humanos,[7] incluso ante condenas internacionales.[8] Por cuestiones de espacio y de tiempo me parece importante abordar particularmente tres temas y su incidencia en México. La prisión preventiva oficiosa, la sobrepoblación carcelaria y la amnistía y como tercer punto, el uso excesivo de la fuerza pública.


El caso de la prisión preventiva oficiosa es en sí mismo escandaloso, por la mecánica, su duración y las violaciones a Derechos Humanos que conlleva, reconocidas incluso por el estado. Pues contrario a la visión de que el sistema de justicia penal acusatorio debe buscar que la prisión preventiva sea una medida de última ratio, cuya imposición se debe justificar bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y provisionalidad, acreditados por el Ministerio Público ante el juez de control; los legisladores mexicanos determinaron que de acuerdo a la realidad social del país, no en todos los casos la prisión preventiva podía ser la excepción, pues existen delitos que de acuerdo a su naturaleza, condiciones de comisión y trascendencia social, requerían de un tratamiento diverso y excepcional.


De esta manera, en la justificación del legislador mexicano, la prisión preventiva oficiosa se trata de una medida excepcional, concebida para atender aquellos delitos que merecen un trato diferenciado de los que no fueron contemplados en el segundo párr. del art. 19 constitucional[9]; esto es, desde su concepción original, la prisión preventiva oficiosa y la prisión preventiva justificada buscan fines distintos, que habrán de alcanzarse cumpliendo requisitos de cada una. Sin embargo, en la realidad la prisión preventiva oficiosa se ha convertido en la regla.

En segundo lugar, la sobrepoblación carcelaria y la amnistía. Para México, que oficialmente ya supera los ciento veinte mil casos confirmados y más de catorce mil muertes, los centros penitenciarios que sistemáticamente vivían situaciones de autogobierno y hacinamiento, comienzan a ser focos de contagio. Para el 24 de mayo la Comisión Nacional de Derechos Humanos reportaba el registro de 150 casos confirmados acumulados, 32 decesos y 61 personas recuperadas. Al 5 de junio ya son 38 centros penitenciarios con contagios y 342 personas contagiadas. Uno de los mayores efectos del populismo penal es el desbordamiento de las prisiones, donde se vuelve imposible la reinserción social toda vez que no existe capacidad material ni humana para dotar de las condiciones mínimas exigidas a los procesados y sentenciados.


Por cuanto a la ley de amnistía presentada en México, ya se ha hablado con mayor profundidad en otros espacios. Sin embargo, es necesario recalcar que el procedimiento establecido por la ley mexicana no cumplirá con su objetivo y no permitirá la salida de personas privadas de la libertad. Por otro lado, el grupo poblacional de las personas no sentenciadas es el de mayor número, quienes no se verían beneficiados por este tipo de leyes, manteniendo las prisiones como focos de infección.


En tercer y último lugar, quiero referirme al uso excesivo de la fuerza. La muerte de George Floyd en EE.UU. a manos de la policía ha desencadenado protestas en todo el mundo. El uso excesivo de la fuerza por parte de la policía sin duda no es un tema nuevo y el racismo tampoco lo es. Para México es particularmente preocupante, pues la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha documentado el abuso policial hasta concluir que en promedio diariamente se cometen dos detenciones arbitrarias.


La criminalización exagerada de conductas tiene como consecuencia el uso indiscriminado de la policía y los cuerpos de seguridad pública. La normalización de la violencia en México ha generado una enorme desconfianza hacia las autoridades y por consiguiente la falta de credibilidad. Como ejemplo reciente de exceso en el uso de la fuerza, la muerte de Giovanni López en el estado de Jalisco, un joven a quien la policía municipal detuvo, aparentemente por no usas cubrebocas y posteriormente privó de la vida. Estos hechos bien pueden inscribirse como consecuencia del decreto estatal que implementaba coercitivamente distintas medidas a efecto de contener la pandemia. Las medidas en sí mismas no son excesivas, pero el uso constante de una policía mal capacitada ha llevado a desenlaces similares en otras ciudades del país.


La contingencia sanitaria ha puesto en entredicho el sistema de salud, ahora comenzamos a pagar el precio en el sistema de justicia. Evitemos las tentaciones del populismo penal y la ampliación del catálogo de delitos. El discurso punitivista no puede sostenerse y debe ser frenado.


El mayor problema deriva de la sensación de impunidad que representa y el discurso que responsabiliza al sistema penal como si éste solo dependiera de “jueces corruptos” que permiten a los delincuentes burlar a la justicia, pero también hay que plantear soluciones desde las corporaciones policiacas y la labor del Ministerio Público, no solo en fantasmas como “la puerta giratoria” o slogans que funcionan en discursos, pero no en el mediano o largo plazo.

Publicitar sentencias no firmes, simples detenciones o vinculaciones a proceso simplemente allana el camino hacia la impunidad, sencillamente porque el Estado no ha ganado la guerra contra el crimen, quizá victorias pírricas y al publicitarlas pierde credibilidad frente a los números reales de sentencias condenatorias.


Mostrar nombres y rostros en spots publicitarios que después salgan con el sentimiento de haber burlado la justicia rebela que el Estado o no conoce el procedimiento o piensa solo en los réditos electorales de la próxima elección.


En el contexto actual las instituciones no han sido capaces de gestionar los conflictos ni dar respuesta a los reclamos sociales, sin embargo, cualquier sistema que no garantice los derechos de todas las partes involucradas está condenado al fracaso. Sistemas judiciales con capacidades limitadas que se ven desbordados por excesiva carga de trabajo, tampoco.

México ha buscado resolver los conflictos sociales con un exceso de derecho penal, la respuesta ha sido decepcionante y las causas de la crisis se han profundizado, en ocasiones dando lugar a una respuesta mucho más violenta. La actual crisis sanitaria nos da la oportunidad de revalorar el papel que el Derecho Penal tiene en la sociedad, su uso y excesos. Es momento para repensarlo e inhibir cualquier intención de ampliarlo. Las emergencias ocurren y en esos momentos extraordinarios es cuando el estado puede y debe echar mano de las medidas de ultima ­ratio, no antes.


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Fuentes: [1] Loader, Ian, Sparks, Richard, Penal Populism, 98. [2] Roberts, Julian, Stalans, Loretta, et al., Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries, Oxford University Press, 2002. [3] Freeden, Michael, Ideology, 32 [4] López Betancourt, Eduardo, Delitos en Particular, T. III, 20. [5] V. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Jurisprudencia 2017, 3240. [6] V. González Espinosa, Rodolfo, La criminalización de la protesta y el derecho penal mínimo en México, 2017, passim.

[7] En una interpretación que realizó el pleno de la SCJN declara que “del artículo 133 claramente se traduce en que la Constitución General de la República, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de la Unión", esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales” en SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL, 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, abril de 2007; Pág. 6. P. VIII/2007. En este sentido, la jurisprudencia de la SCJN ha determinado que el arraigo, por ejemplo, a pesar de ser contrario a los tratados internacionales suscritos por México, al encontrarse prescrito en la CPEUM debe mantenerse vigente. [8] Los casos más relevantes ante la CorIDH han sido González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009. V. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García, Fernando, Los feminicidios de Ciudad Juárez ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Campo Algodonero, México, Porrúa, 2011; Medina Rosas, Andrea, Campo Algodonero, Red Mesa de Mujeres de Ciudad Juárez A. C., CLADEM, México, 2010; Gómezrobledo Verduzco, Alonso, Caso González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México, CIDH. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, en Cuestiones Constitucionales, IIJ-UNAM, México, julio-diciembre de 2010, 245-268. Radilla Pacheco vs. México, sentencia del 23 de noviembre de 2009. V. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Silva García, Fernando, Jurisdicción militar y derechos humanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Porrúa-UNAM, 2011; Caso Rosendo Radilla vs. Estados Unidos Mexicanos. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, México, 2010. [9] Por su parte, la legislación procesal establece la aplicación de la prisión preventiva en general, acotando su imposición para aquellos delitos que merezcan pena privativa de la libertad, pero amplía el catálogo de delitos que ameritarían prisión preventiva oficiosa incluyendo aquellos en las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas, del Código Penal Federal, leyes en materia de delincuencia organizada y el Código Fiscal de la Federación. Así mismo, la Corte permite, según su interpretación que cada entidad federativa pueda ampliar en los códigos penales locales el catálogo.

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Sobre el autor:

Rodolfo González Espinosa es licenciado en derecho y maestro en derecho penal y procesal penal por la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. Actualmente se desempeña como Investigador doctoral de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania y del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL).

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