• Andrea Soledad Olmos

STJ - ACTUACION DE OFICIO; ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VINCULO; ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE;

Actualizado: abr 18



  • Expediente: PE-12562-2016

  • Tribunal: Superior Tribunal de Justicia

  • Competencia: Recursiva

  • Fecha: 28/06/2017

  • Libro de Acuerdos: 2

  • N° de Registro: 61


Voces Jurídicas


ACTUACION DE OFICIO; ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VINCULO; ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE;


TEMAS: ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE. ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VÍNCULO. SENTENCIA CONDENATORIA. OMISIÓN DE DENUNCIA. ACTUACIÓN DE OFICIO. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.


(Libro de Acuerdos Nº 2, Fº 248/253, Nº 61). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los veintiocho días del mes de Junio del año dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de la Sala II-Penal de este Superior Tribunal de Justicia, doctores Laura Nilda Lamas González, José Manuel del Campo y Clara Aurora de Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº PE-12.562/2016 caratulado: “RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO EN 197/15 (Tribunal en lo Criminal Nº 2) A., M. A. – ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VÍNCULO Y LA CONVIVENCIA. CIUDAD...SUMARIO POLICIAL Nº 16772 A /15”.


La doctora Lamas González dijo:

I.- El 22 de Abril de 2016, el Tribunal en lo Criminal Nº 2 resolvió rechazar la nulidad deducida por la defensa técnica del acusado M. Á. A. y lo condenó a la pena de ocho años de prisión, por haberlo hallado autor y responsable del delito de Abuso Sexual gravemente Ultrajante agravado por el Vínculo (Art. 119 2º y 4º párrafo Inc. b del C.Penal), accesorias legales y costas conforme Arts. 40, 41, 12, 55 y 29 Inc. 3º del Idem. Asimismo, ordenó la extracción de fotocopias de las actuaciones y su posterior remisión a la Fiscalía de Turno, a los efectos de investigar la conducta de quien la víctima, en su primera declaración en Cámara Gesell, individualizó –también- como agresor sexual de aquélla, conforme lo requerido por la representante del Ministerio Público Fiscal en sus alegatos.


Para pronunciarse en tal sentido, el sentenciante tuvo por cierto que: “...M. Á. A. fue autor de dos hechos de abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por el vínculo, en perjuicio de la integridad sexual de su hija N. A., perpetrados en el dormitorio de la víctima, en el domicilio del grupo familiar, sito en manzana ..., lote ... s/nº del sector B-3 del barrio Alto Comedero de esta Ciudad capital, y ejecutado el primero cuando esta contaba con seis años de edad, entre enero de 2014 y el mismo mes de 2015, y el último hecho en el mes de junio de 2015, unos días antes de la segunda declaración de la niña en Cámara Gesell...”.


Como cuestión preliminar, el Aquo abordó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal deducido por la defensa de A. en sus alegatos, fundado en que la instancia no había sido liberada conforme las exigencias del Art. 72 del C.Penal.

Dijo que la exigencia de la mencionada norma, tiende a proteger intereses superiores de las presuntas víctimas, por lo que mal podría concluirse que el propio imputado invoque esa circunstancia para beneficiarse.


Agregó que la situación resultó saneada con la previsión contemplada en el Art. 72 última parte del C.Penal, según la modificación de la Ley Nº 25.087, pues en el caso se verificaron intereses contrapuestos entre la menor y su progenitora. A tal efecto, partiendo de los informes de las Licenciadas Paoloni y González Peralta, merituó que N. A. no podía contar con su madre para que le confiriera protección necesaria, frente a los acometimientos sexuales de los que era víctima.


Luego de hacer referencia al Art. 26 de la Ley Nº 5.288, valoró que pesaba sobre Sergio Adamek, la obligación de denunciar lo acontecido, por revestir el carácter de Director del Hogar Escuela al que asistía la víctima y donde se produjo el develamiento del delito, concluyendo que la cuestión quedó zanjada por la oportuna denuncia de aquél, y por los actos posteriores del Órgano de Persecución Penal.


Finalmente, al abordar los aspectos sustanciales del debate, consideró acreditada la conducta atribuida y la responsabilidad penal del acusado, admitiendo que los hechos efectivamente sucedieron y que los mismos fueron cometidos por A. A tal fin, valoró que el relato de la menor víctima en Cámara Gesell, tuvo suficiente respaldo –principalmente- en los informes psicológicos efectuados por las profesionales del Hogar Escuela y del Poder Judicial.


II.- Disconforme con el pronunciamiento, el Dr. I.A.P, en ejercicio de la defensa técnica del acusado, dedujo Recurso de Inconstitucionalidad (fs. 16/21), con el objeto que se revoque el fallo impugnado y se ordene la absolución total y definitiva de su asistido.


Luego de mencionar el cumplimiento de los recaudos formales de admisibilidad del remedio tentado e invocar arbitrariedad en la resolución que cuestiona, afirma que aquella también es nula, por cuanto –a su juicio- no se acreditó en la causa que mediaran intereses contrapuestos entre la menor y su madre a los efectos de habilitar la actuación de lo previsto en el Art. 72 del C.Penal, aseverando –además- que hubiere correspondido citar a la progenitora para impulsar debidamente el proceso.

Critica la calificación legal escogida por el A quo, asegurando que la misma se contradice con la prueba incorporada en la causa y con la propia declaración de la menor, pues considera que no se encuentra probada la introducción de los dedos en la zona vaginal de la niña.


Insiste que la decisión, se apoya en el propio criterio subjetivo del sentenciante, apartándose de los principios de razonabilidad y sana crítica racional, sosteniendo que el Tribunal, debería haber merituado la autoría y participación de su defendido a la luz del Art. 119 1º párrafo del C.Penal.


Aduce que se violentó el principio de duda razonable e inocencia en contra de su defendido, para luego peticionar se declare la Inconstitucionalidad del Art. 119 2º y 4º párrafo Inc. b) del C.Penal.


Por último, efectúa diversas consideraciones en relación al vicio de arbitrariedad que le atribuye a la decisión en crisis, cita jurisprudencia y las normas que entiende vulneradas, formula reserva del caso federal y peticiona.


III.- Integrada la Sala Penal de este Tribunal conforme a lo dispuesto en Acordada Nº 11/16 (fs. 30), emitió dictamen el Sr. Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación, expidiéndose por el rechazo de la impugnación por los fundamentos expuestos a fs. 33/36 vta. a los que me remito en honor a la brevedad, quedando estos obrados en estado de ser resueltos.


IV.- Ab initio, advirtiendo que la sentencia en crisis impone una condena al ahora recurrente, considero que corresponde a este Tribunal efectuar una revisión integral del pronunciamiento impugnado, siguiendo las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Casal” (Fallos 328:3399), como ha sido reconocido reiteradamente por esta Sala Penal (Cfr. L.A. Nº 1, Fº 121/127, Nº 37; L.A. Nº 2, Fº 85/88, Nº 21, entre otros). Ello, a los fines de satisfacer la garantía constitucional de doble conforme prevista en los Arts. 8.2.h de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.y P., aplicables por imperio del Art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional.


V.- Sin perjuicio de lo antedicho, en atención a que la defensa insiste –nuevamente en esta instancia- en la nulidad del inicio de la Investigación Penal Preparatoria, forzoso es abordar esta cuestión con carácter previo al examen aludido supra, pues de prosperar aquél, cualquier análisis ulterior resultaría inoficioso.


En ese orden de ideas, reparo que dado el vínculo paterno filial del acusado con la menor (cfr. fs. 135/135 vta. de la causa principal), se configura en la especie la causal prevista en el Art. 72 2º párrafo segunda parte del C.Penal, que obliga al Agente Fiscal a la actuación de oficio. Precisamente, de la lectura de aquella norma, surge evidente que se allana el obstáculo para proceder de oficio, cuando un menor no tiene padres, tutor o guardador, o el delito fuere consumado por uno de ellos.


Además, el criterio adoptado por el A quo también se ajusta a derecho, pues en el sub lite, también se verificaron intereses contrapuestos con la madre de la niña, supuesto igualmente contemplado en artículo citado, concordante con lo establecido en el Art. 22 2º párrafo del C.P.Penal. Ello, surge patente de los informes psicológicos de las Licenciadas Paoloni y González Peralta, siendo ambas coincidentes en referir amenazas a la víctima por parte de los progenitores, para evitar que se produjera el develamiento del ilícito, lo que finalmente aconteció en el seno del Hogar Escuela al que asistía N. A.


Así las cosas, valorando por una parte, la ausencia de toda asistencia y contención de la madre para con la menor, y por la otra, que la denuncia de Sergio Omar Adamek –Director del establecimiento educativo mencionado-, fue efectuada en cumplimiento de un deber legal (Art. 26 de la Ley Nº 5.288), no queda margen de duda que la actuación de oficio fue en aras a la protección del interés superior de la niña (Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño; Art. 3 de la Ley Nº 26.061; Art. 1 de la Ley Nº 5.288 y ccs.), de allí que la nulidad deducida, debe ser rechazada.


VI.- Corresponde ahora abordar la cuestión de fondo sometida a decisión de este Cuerpo, a la luz de las consideraciones expuestas y de las probanzas obrantes e incorporadas al debate, siendo el único límite –como es sabido-, aquellas valoraciones propias de la inmediación, inherentes a la etapa del Juicio que precede a esta instancia recursiva.


6.1.- En primer lugar, del análisis del pronunciamiento en crisis, advierto que el mismo cumple con las exigencias previstas por la Ley de Rito (Arts. 2, 432, 434, 436 y ccs. del C.P.Penal), siendo el razonamiento del sentenciante una derivación de la sana crítica racional, con apoyo en pruebas legalmente incorporadas al Juicio, que permiten tener por cierto la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, en orden al delito de Abuso Sexual gravemente Ultrajante agravado por el Vínculo (Art. 119 2º y 4º párrafo Inc. b del C.Penal), dos hechos en Concurso Real (Art. 55 del Idem).


No resulta óbice a tal afirmación, la circunstancia que en un primer momento, la niña señaló como autor de otras conductas abusivas a un amigo del inculpado A., conforme surge de su primera declaración en Cámara Gesell -seguramente influida por las amenazas de represalias por parte de los padres para el supuesto que el injusto se develase conforme lo hemos aludido líneas arriba- y de las testimoniales rendidas en el debate tanto por el denunciante, como por las docentes de la menor, R. A. L., R. R. A. y N. L. R. Ello en tanto, en su segunda declaración, N. indicó inequívocamente al acusado como autor de las conductas objeto de reproche en la presente causa. De ello se colige que la víctima, no sólo fue abusada por A., sino que también lo habría sido por una tercera persona, extremo que motivó que el Tribunal –conforme lo requerido por la Fiscalía actuante- ordenase la extracción de fotocopias de las actuaciones, y su remisión a la Fiscalía de Turno, a los efectos de investigar aquellos hechos.


Así, la versión de la víctima expuesta en la segunda oportunidad en que prestó declaración bajo la modalidad aludida supra, resulta corroborada por la Pericia Psicológica efectuada por la Lic. González Peralta -ratificada en el debate e incorporada al mismo-, informe que fuera elaborado con interconsulta a la Lic. Paoloni, profesional que atendió a la menor ni bien se produjo el develamiento del ilícito y cuyas conclusiones fueron coincidentes en cuanto al contenido del mismo. Y es que no se puede perder de vista que los informes psicológicos constituyen “...un aporte relevante para determinar si una persona ha sido víctima de un abuso sexual, más aun en casos de menores. Este medio probatorio, permite discernir si el menor presenta indicadores de victimización sexual, si posee o no una personalidad fabuladora y si presenta sintomatología de estrés postraumático por vivencia de abuso sexual”. (Cfr. L.A. Nº 1, Fº 314/319, Nº 85; L.A. Nº 2, Fº 58/62, Nº 14, de esta Sala Penal).


6.2.- En cuanto a la calificación legal fijada por el sentenciante, la defensa centra su embate recursivo en afirmar que la misma, no se condice con los informes médicos incorporados en la causa, pues no se encuentra –a su modo de ver- acreditada la introducción de los dedos en la zona vaginal de la niña, peticionando en consecuencia, el cambio de calificación legal por el tipo básico (Art. 119 1º párrafo del C.Penal).


Sobre este tópico, no se puede soslayar que en las causas donde se enjuician delitos contra la Integridad Sexual –intrafamiliares- cuyas víctimas son menores de edad, en su mayoría ocurren en el ámbito privado y de sigilosa y cuidada intimidad lo que favorece su consumación. Ello obliga a los Juzgadores a ponderar cuidadosamente todos los indicios y medios de prueba obrantes en la causa, ya que de lo contrario y ante la ausencia de prueba directa, se concluiría en la injusta falta de sanción para el autor del ilícito.


En este contexto, si bien es cierto que el Tribunal valoró los informes médicos aludidos en la decisión impugnada, no lo es menos que no fundó el encuadramiento en crisis en aquéllos, dado que los mismos –como bien lo advierte el A quo-, fueron realizados días después que el develamiento ocurriese, y por lo tanto, no resultaron contemporáneos a la fecha de los hechos reprochados, circunstancia que imposibilitó la constatación actual de las improntas en la humanidad de la menor. No obstante ello, de la declaración de la niña y del informe psicológico ya aludido, surge demostrada la introducción de los dedos en la vagina de la víctima en las oportunidades que alude en su relato, como así también que -como consecuencia del obrar delictivo- le produjo sangrado en ambos casos.

Por ello, advierto en el accionar del acusado, un mayor disvalor que lo aleja de la figura básica del Abuso Sexual Simple, y al que la Ley –justamente- le ha asignado un mayor contenido de reproche penal, quedando tipificada tal conducta en la calificación de Gravemente Ultrajante, máxime considerando que en el primer hecho incriminado, el acusado -además de las acciones abusivas ya descriptas- realizó otras prácticas de evidente connotación sexual, a la par que invitaba a su hija de entonces seis años a consumar el acto.


Claramente entonces, el proceder de A. queda encuadrado en el tipo penal previsto en el Art. 119 2º párrafo del C.Penal, debiendo interpretarse a tales fines que: “...lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que objetiva y subjetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica en el abuso...” (DONNA, Edgardo Alberto Derecho Penal Parte Especial T. I., p. 551/552, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2008.); consideraciones que en este caso, resultan aplicables sin lugar a duda.


Por otra parte, en relación a la agravante del Vínculo (Art. 119, 4º párrafo, Inc. b del C. Penal) aplicada por el sentenciante, reparo que la misma se encuentra debidamente fundada en la partida de nacimiento obrante a fs. 135/135 vta. de los autos principales.


6.3.- Despejada la cuestión fáctica y la calificación legal del hecho, debemos examinar la pena impuesta por el sentenciante en el pronunciamiento en crisis. Al respecto, considero que la misma resulta debidamente fundada, como así también razonable y proporcionada a los injustos reprochados a A., por cuanto se compadece con las exigencias y pautas legalmente establecidas en los Arts. 40 y 41 del C.Penal.


Ciertamente, se debe tener presente que en la causa se ha acreditado la consumación de dos hechos de Abuso Sexual gravemente Ultrajante agravados por el Vínculo, en Concurso Real, ello amen –claro está- que tanto en el Requerimiento de Elevación a Juicio como en los alegatos de la Fiscal actuante en el plenario -conforme las actas del debate-, se haya omitido mencionar la aludida concurrencia.


Así las cosas, para la graduación del quantum punitivo, se debe merituar –por su relevancia- el contexto familiar y socio-cultural en que se produjo el delito y el daño ocasionado a la víctima, sin soslayar las circunstancias en las que se produjo el develamiento de los injustos, extremo que aconteció –como ya se anticipara- en el marco de las actividades propias del Hogar Escuela al que asistía la víctima.


No obstante lo antedicho, como bien lo refiere el Juzgador, no se puede omitir valorar la escasa instrucción de A. y que carece de antecedentes computables, como así también que las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona del ilícito, no resultan excepcionales respecto del tipo legal a considerar, de allí que la imposición en el sub lite del mínimo previsto en la escala punitiva – esto es, ocho años de prisión-, se ajusta las pautas legales referidas líneas arriba.


VII.- Párrafo aparte merece el pedido de declaración de Inconstitucionalidad del Art. 119 2º y 4º párrafo Inc. b) del C.Penal, efectuado por la defensa en la presentación sub examine, el cual considero debe ser rechazado de plano. Ello, pues el ocurrente no sólo ha deducido el mismo de forma genérica, sino que también ha omitido la debida fundamentación que forzosamente debe acompañarlo, ya que admitirlo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (Fallos: 328:1416).


Ello además, dado que la declaración Inconstitucionalidad de una norma “...exige de un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendida, y por tanto, debe contener no sólo el aserto de que la norma impugnada causa agravio, sino la demostración del mismo en el caso concreto, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, al ser de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 303:1633, 304:759, 305:518)...” (Del dictamen del Procurador General in re O. 89. XXXVII “Ortiz, Francisco y otra c/ Banco Central s/cobro de australes”, que la mayoría de la CSJN hace suyo), máxime teniendo presente que el interesado no ha demostrado de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, menos aún el gravamen o perjuicio que le origina la aplicación del precepto que ataca.


VIII.- Por todo lo expuesto, me pronuncio por rechazar el Recurso de Inconstitucionalidad deducido por el Dr. I.A.P, en ejercicio de la defensa técnica de M. Á. A., y en su mérito, por confirmar la sentencia de fecha 22 de Abril de 2016, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2. Las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente en su carácter de vencido (Art. 102 del C.P.Civil). Propongo regular los honorarios del Dr. I.A.P en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) por la labor desarrollada en autos, de conformidad a lo establecido en la Acordada Nº 96/16 de este Superior Tribunal de Justicia, importe al que deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), si así correspondiera.


Tal es mi voto.


Los doctores del Campo y de Falcone adhieren al voto que antecede.


Por ello, la Sala II-Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,


RESUELVE:


1º) Rechazar el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. I.A.P, en ejercicio de la defensa técnica de M. Á. A., y en su mérito, confirmar la sentencia de fecha 22 de Abril de 2016, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2.


2º) No hacer lugar al planteo de Inconstitucionalidad del Art. 119 2º y 4º párrafo Inc. b) del C.Penal.


3º) Imponer las costas al recurrente vencido.


4º) Regular los honorarios profesionales del Dr. I.A.P en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800), conforme Acordada Nº 96/16; con más el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), si así correspondiera.


5º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.


Firmado: Dra. Laura Nilda Lamas González; Dr. José Manuel del Campo; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone.


Ante mí: Dr. Vicente Ignacio Apaza – Secretario Relator.


fuente: https://www.justiciajujuy.gov.ar/











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