Expediente: 11469-2015
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia
Competencia: Recursiva
Fecha: 07/03/2016
Libro de Acuerdos: 58
N° de Registro: 1009
Ver Dictamen
Voces Jurídicas:
ARMA DE FUEGO; CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD; ERROR MATERIAL;
TEMAS:
ROBO AGRAVADO. USO DE ARMAS. ARMA DE FUEGO. AGRAVANTES DE LA PENA. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDAD. IMPUTACIÓN DE DELITO. NULIDAD DE ACTOS PROCESALES. ERROR MATERIAL.
(Libro de Acuerdos Nº 58, Fº 3538/3546, Nº 1009). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los siete días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, los señores jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Sergio Ricardo González, José Manuel del Campo y Sergio Marcelo Jenefes y los señores jueces de la Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial y de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, doctores Jorge Daniel Alsina y María Victoria González de Prada –por habilitación-, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº 11.469/15, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº 105/14 (Tribunal Criminal Nº 3) “M., O. A., p.s.a. de Robo Calificado por el uso de Arma de Fuego y Amenazas. Perico”.
El Dr. González dijo:
El Tribunal en lo Criminal Nº 3 –mediante sentencia dictada el 13 de marzo de 2015- rechazó los pedidos de nulidad y de inconstitucionalidad solicitados por el Ministerio de la Defensa al momento de producir sus alegatos; condenó a O. A. M. por haber sido hallado autor responsable del delito de robo con arma y amenazas en concurso real a la pena de cinco años de prisión con más la inhabilitación absoluta por igual tiempo con costas (arts. 166 último párrafo, 149 bis párrafo primero, primera parte, 55, 12, 40, 41 y 29 inc. 3º del Código Penal y 436 del Código Procesal Penal). Ordenó la entrega de los elementos secuestrados y reguló los honorarios del profesional interviniente.
Para así pronunciarse, tuvo por acreditado que el día 18 de enero de 2014 a horas 8:00 se presentó en su lugar de trabajo C. D. A. encargado de la agencia Cochería La Paz, sucursal Perico, con domicilio en Av. Éxodo Nº 44; minutos después, ingresó al local una persona joven de sexo masculino, la cual no ha sido individualizada con arma en mano, similar a la que usan los policías, y le ordenó que se arrodille y no lo mire. Aquél se acercó y se apoderó de dos celulares y la billetera que A. tenía en su poder. Inmediatamente después, ingresó al local una segunda persona, el acusado O. A. M.; éste le exigió a aquél que le indique el lugar donde se encontraba la llave de la caja fuerte, mientras continuaba apuntando con el arma, M. tomó las llaves, abrió la caja y procedió a sustraer pesos treinta y cuatro mil cuatrocientos uno con veinticinco centavos ($ 34.401,25), suma que A. había contado el día anterior para rendirle a su jefe, lo cual debía ocurrir el día que aconteció el hecho. Ambos se dieron a la fuga por la calle Rivadavia a bordo de una motocicleta de color bordó conducida por el imputado.
Posteriormente se dirigieron al taller de V. O. G. “Taller de chapa y pintura Rivadavia” ubicado en ... de Ciudad Perico a quien M. conocía, donde se interesaron por el precio de pintar la moto.
El 21 de enero de 2014 luego de la hora veinte, V. O. G. se encontraba en la parte exterior de su taller, cuando se acercó el acusado en la moto de color bordó y le ordenó en forma amenazante que no hable con la brigada, que lo iba a matar. Esta situación provocó un gran temor en aquél tanto por su integridad física como por la de su familia.
El Tribunal entendió que los hechos relatados se encontraban probados con las declaraciones testimoniales de C. D. A., M. Y. C. y V. O. G., como así también, con el uso del arma como causa relevante para consumar el hecho, como que este elemento ha jugado un papel esencial dada la intimidación que manifestó haber soportado A., provocando en su psiquis un estado emocional que ha disminuido su capacidad para resistir el delito ante la circunstancia de juzgar como probable el riesgo para su vida, lo que fue constatado también con la declaración de su progenitora quien manifestó que su hijo salió llorando del local, cuando fue a su encuentro.
También consideraron los sentenciantes que quedó probado que M. amenazó a V. O. G.; le dijo: “no hables con la brigada porque te voy a matar”, que tuvo miedo por su integridad y la familia de sus hermanas. Dejó sentado el Tribunal que resultó evidente el temor que ha mostrado el testigo al declarar en la audiencia de debate, por las amenazas recibidas, situación que a la fecha subsiste, no obstante el tiempo transcurrido. Señalaron que G. estuvo muy nervioso y eludía deliberadamente mirar hacia donde se ubicaba el acusado M. y que constataron la voz temblorosa del testigo, circunstancias que llevaron a la certeza de que las amenazas existieron y que han tenido un tenor intimidante importante, al anunciar como posible un daño grave a G. y a su grupo familiar.
También ponderó el Tribunal el allanamiento practicado en el domicilio de la madre de M. donde se halló y secuestró la billetera de A. y los elementos que contenía, como así también la motocicleta marca Honda Wave 110 CC de color bordó que se utilizó para perpetrar el hecho. Además valoró el secuestro de pesos veintidós mil ($ 22.000) en la habitación de su concubina quien vive en casa de su padre M. Á. H., lo que –a su entender- acredita sobradamente la participación del imputado. Nunca dieron con los celulares y el arma de fuego.
Asimismo, ponderaron la testimonial de Héctor Matías Nicanor Cardozo, Cabo de la Policía de la Provincia, quien señaló que las tareas investigativas comenzaron por el dato que brindó la persona que trabaja en el taller de chapa y pintura.
Rechazó la nulidad planteada con fundamento en que si bien la hora en que habría acontecido la amenaza en el momento en que se le hace conocer el hecho atribuido a M. difiere de la contenida en la denuncia efectuada por la víctima G., esta cuestión no modifica el hecho que motiva la acusación y se trata de una circunstancia que ha resultado finalmente esclarecida en el debate.
Por último rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 166 del C.P. con fundamento en que la declaración de inconstitucionalidad de una norma significa un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerada siempre y cuando se verifique una contradicción flagrante de la Constitución Nacional. Entendió que la normativa cuestionada no resulta per se contraria al principio constitucional de legalidad, por cuanto la validez del mismo radica en que la normativa emanada del poder legisferante fija y precisa los hechos punibles y las penas aplicables, extremo que se satisface en el artículo del digesto sustantivo objetado por la defensa. Destacó que se trata de formas agravadas del robo simple que razones de política criminal han admitido como formas disvaliosas con un mayor reproche penal.
El Tribunal concluyó que sin perjuicio de haberse tenido por acreditado el empleo del arma, al no existir prueba sobre su aptitud, por no haber sido utilizada en un sentido que permitiese conocerla, no resultaba plausible tener por comprobada su idoneidad correspondiendo aplicar el último párrafo de la norma en cuestión.
Entendió asimismo que el accionar posterior de M. tipifica el delito previsto en el art. 149 bis párrafo primero, primera parte del Código Penal por haber anunciado a V. O. G. un daño futuro a sí y a su familia en represalia por haber posibilitado la individualización en el hecho ocurrido el 18 de enero de 2014 en la “Cochería La Paz” sucursal Perico. Que la amenaza fue grave, concreta e injusta y el mal anunciado es posible y futuro; ha tenido un poder intimidante que subsiste hasta el presente, circunstancia que el tribunal ha constatado al recibir la testimonial de G. en la audiencia de debate.
En contra de lo resuelto, el Dr. J.A.C.H -en ejercicio de la defensa técnica de O. A. M.- interpone recurso de inconstitucionalidad. Luego de reseñar el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad, expresa los agravios.
Insiste en que su cliente fue traído al proceso como autor de un hecho de robo con el uso de un arma de fuego ocurrido en la ciudad Perico el día 18 de enero de 2014 y de amenazas el día 20 de enero del mismo año en horas de la mañana, según la Fiscalía, no así según la denuncia. Así se trabó la relación procesal y así resultó conminado su defendido en todo el procedimiento desde la IPP hasta el debate en la Sala III.
Dice que es grave considerar que no se modifica el hecho, pues en verdad lo vuelve sustancialmente diverso porque no puede perderse de vista que según el Código de Procedimiento Penal, la descripción del suceso que se enrostra debe ser precisa y circunstanciada; se trata de una referencia ineludible y que es causal de nulidad y sanciones al incumplidor. Destaca que el tema del horario no es menor en tanto su cliente fue acusado de amenazar a G. porque este habría ido a la Policía y por la ubicación horaria del episodio (la mañana del 20 según la conminación), y tal suceso –ida a la Policía- no había acaecido, es decir, se trata de una contradicción insanable y que hace desbarrancar el pensamiento, pues resulta que M. para la Fiscalía fue antes de que el testigo G. sea citado por la Policía. Alega, que el supuesto temor de G. ya se había expresado el día 18 a horas de la tarde como rola a fojas 11 y nadie le había insinuado nada, de modo que referir -como hace la Sala- que estaba temeroso o nervioso en su declaración en el debate y de allí colegir que es sincero, no es ningún signo fiable de credibilidad. Sostiene que está probado que G. recién concurre por primera vez a sede policial el 20 a horas 11:35 de tal modo que es imposible que su defendido lo amenazara esa mañana como dice el requerimiento.
Alega violación al principio de congruencia y a la garantía de la defensa en juicio.
Insiste en la inconstitucionalidad del art. 166 del C.P. Alega que el principio de legalidad, y como derivación de éste, la prohibición de la analogía en perjuicio del imputado, impide incluir dentro del tipo penal conductas que no se hallen expresamente abarcadas en él. Sostiene que la redacción de este artículo permitiría incluir los casos en los que el robo se cometiere con un arma de fuego que no pudiera ser peritada, o bien los casos en que se utilice un objeto de notable similitud con un arma de fuego, pero no podría abarcar –sin incurrir en una flagrante lesión al mentado principio constitucional- los casos en que el arma de fuego usada se hallare descargada, o cuando se acreditara fehacientemente que ese arma de fuego no resultaba apta para el disparo.
Citando a Morín, dice que no resulta lógico concluir que el legislador decidió agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en él utilizado o cuando la empleada fuese de utilería y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilización de un arma descargada. En efecto –alega- es contrario a la razón que un delito ejecutado en las dos condiciones descriptas por el último párrafo del inciso segundo del art. 166 del código de fondo prevea un monto punitivo de mayor escala que para el caso –como el de autos- en el que el arma incautada al enjuiciado no solamente es auténtica, sino que además resulta apta para el disparo. Destaca que el último párrafo del art. 166 inc. 2º del C.P. contiene sin duda alguna, el supuesto en el que el atraco –como se supone que fue en el sub lite- se efectúa mediante el empleo de un arma verdadera. No parece lógico que el legislador haya agravado dos conductas que resultan similares a una tercera –en tanto todas tienen igual poder intimidatorio- y que, a pesar de ello, haya dejado de reprimir de modo agravado a esta última. Sin embargo, sostiene, el argumento de la similitud demuestra dos cosas: en primer lugar, que esta última acción no se encuentra en verdad descripta en la ley, en segundo término, y como consecuencia de la anterior, que sólo se la puede incorporar al universo de las conductas reprimidas de forma agravada por medio de una interpretación analógica en perjuicio del imputado.
Dice, que el principio de legalidad exige priorizar una exégesis restrictiva del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, pero esta conclusión aparece a todas luces incompatible con el principio de proporcionalidad de las penas, y en definitiva de la exigencia de racionalidad que deben tener todos los actos de gobierno. Sostiene que el principio de proporcionalidad también se encuentra ínsito en la manda establecida en el art. 75.12 C.N. pero ésta no implica la ubicación de las leyes en un solo libro, sino que ellas se vinculen entre sí en forma sistemática y articuladas.
Insiste en que no resulta ajustado a derecho conminar con una escala penal notablemente agravada (3 a 10 años de prisión) a quien comete un robo con el uso de un arma que no pudo ser examinada por un experto y por el contrario mantener en la escala prevista para el tipo básico (1 mes a 6 años de prisión) a quien utilizó un arma de fuego descargada pero que fue examinada y se determinó que resultaba perfectamente apta para el disparo. Solicita que previa declaración de inconstitucionalidad de la norma indicada, debe calificarse el hecho imputado como típico de la figura prevista en el art. 164 C.P.
Alega que el Tribunal se apartó de los pronunciamientos que como doctrina legal se deben seguir y falla contradictoriamente a aquellos. Peticiona.
Integrado el Tribunal (fs. 29) se remiten las actuaciones a los fines dispuestos por el art. 9 inc. 4º de la ley 4346. Se expide su titular por el rechazo del recurso interpuesto por los fundamentos que expone (fs. 32/40 vlta.); solución que –adelantando opinión- comparto.
El recurso interpuesto solo refleja una mera disconformidad con la sentencia, la cual se encuentra debidamente fundada y resulta ser una derivación razonada del derecho vigente conforme a los hechos acreditados en la causa (art. 29 inc. 3º de la Constitución Provincial).
Respecto al primer agravio, es útil recordar que no basta con verificar la existencia de la nulidad, sino que además debe existir perjuicio real y concreto. Declarar la nulidad del acto, por la nulidad misma, sería un exceso ritual. No cualquier error material ha de conducir ineludiblemente a esta sanción, sino aquellos que afecten el derecho de defensa y la debida contradicción.
Asimismo, el instituto debe siempre valorarse con carácter restrictivo toda vez que “no debemos olvidar que el Derecho Procesal Penal no es finalista, es decir, que su objetivo terminal no es el cumplimiento de las normas sino que tiene carácter accesorio e instrumental en cuanto representa sólo un medio para la realización del derecho material al que interesa la resolución de los procesos, limitando la nulidad de los actos procesales a aquellos casos en los cuales la tolerancia del defecto formal resulta incompatible con la debida protección de los derechos (Oderigo)” (Cfr. Sergio Gabriel Torres en “Nulidades en el Proceso Penal”, pág. 69, Ad-Hoc. 2003).
De las constancias del proceso principal surge que el día 21 de enero de 2014 V. O. G. formuló la siguiente denuncia: “que el día 20-01-14 en horas de la mañana prestó declaración testimonial en esa unidad especial en razón de que había sido testigo de un hecho de robo producido en la Agencia Cochería La Paz, siendo que el dicente había reconocido a uno de los delincuentes como el llamado M., quien reside en el Barrio Juan Manuel de Rosas de esta ciudad, que tras retirarse de esta unidad especial siendo horas 21:40 aproximadamente del día de ayer, es que en circunstancias que se encontraba sentado en la puerta afuera de su taller, de manera repentina llega el llamado M. a bordo de la motocicleta de color bordó, de 110 cc, es que este sujeto se baja de la motocicleta y se coloca al lado del dicente casi en el portón y le dice “VENI QUE QUIERO HABLAR CON VOS” algo así como que lo invitaba a ingresar al taller, notando el dicente que este sujeto tenía la mano derecha en la parte de atrás, a la altura de la cintura, respondiéndole el dicente “QUE QUERES HABLAR CONMIGO”, respondiéndole este sujeto “VOS ANDAS DICIENDO QUE ENTRÉ A ROBAR A LA VUELTA”, respondiéndole el denunciante “QUE YO NO ESTOY HABLANDO NADA DE VOS” diciéndole este sujeto “MIRA TENE MUCHO CUIDADO LO QUE ANDAS DICIENDO DE MI, YO ME ENTERE QUE FUISTE A LA POLICIA”… “MIRA VOS SABES QUE TENES UN SOBRINO EN ALTO COMEDERO Y ESTA CON C. Y SABES QUE MI PRIMO LE PUEDE HACER ALGO”… “MIRA VOS SABES QUE EN EL BARRIO VOS TENES FAMILIA Y QUE SI SEGUIS HABLANDO VAN A SER BOLETA”… (sic).
Que en la requisitoria de detención, allanamiento y secuestro (cfr. fs. 27) se detallaron correctamente los dos hechos (robo con arma y amenazas) los que fueron debidamente valorados por el Juez de control en la sentencia mediante la cual se hizo lugar al requerimiento efectuado por el Fiscal de Feria Nº 4, Dr. Aldo Hernán Lozano (cfr. fs. 28/31 vlta.). En la diligencia mediante la cual la brigada de investigaciones dio a conocer la causa de detención e imputación como así también las garantías constitucionales a M., también se efectuó una correcta descripción de los hechos y puntualmente respecto de las amenazas que habían acontecido el día 21 a horas 22:00 (cfr. fs. 38/39).
Sin embargo en el acta mediante la cual se dejó constancia que el Fiscal de feria informó al inculpado que se le imputa el delito de robo calificado por el uso de arma de fuego y amenazas, al describir el segundo hecho incurre en un error al consignar que “El día 20 de enero del corriente año en horas de la mañana, el Sr. V. O. G. se encontraba en la puerta de su taller de chapa y pintura ubicada sobre la calle .... del Bº Centro de Ciudad Perico, cuando de repente el imputado O. A. M. a bordo de una motocicleta de 110cc nueva de color bordó y de manera amenazante dijo….” Es decir que no coincide la hora (por la mañana) con la denunciada por G. (22:45 hs.), toda vez que el denunciante refiere que el día 20 de enero de 2014 por la mañana fue a declarar a la policía como testigo del robo con arma y por la noche fue amenazado por el inculpado.
Este error se reitera en la declaración indagatoria de fs. 73, en su ampliación de fs. 237, 243/244 vlta., al requerir prisión preventiva (fs. 253 vlta.) en el acta de acuerdo de juicio abreviado (fs. 289) y en el requerimiento de elevación a juicio (307 vlta.). Sin embargo al detallar la prueba –en cada una de las oportunidades en que se le tomó declaración indagatoria- se consignó la denuncia de V. O. G. de fs. 21, de la cual surge efectivamente la hora del hecho que se le acusa.
Ahora bien, dijimos que la existencia de una causal de nulidad y el consiguiente perjuicio deben ser demostrados. Este presupuesto no se ha verificado, como paso a exponer.
Para que la declaración indagatoria cumpla con el fin para el cual está prevista dentro del sistema procesal, debe permitirse al justiciable contar con un previo conocimiento de los hechos y pruebas determinantes del grado de sospecha que el órgano acusador sostiene contra la persona a que se dirige la imputación (Cfr. “Comentarios al Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy” (art. 164 a 338), pág. 101, Moglia Ediciones, 2010).
Entiendo que el fiscal –conforme lo dispuesto por el art. 297 del C.P.P. y según surge de la lectura de las respectivas actas- hizo conocer al imputado, en todas las oportunidades, la relación clara, precisa y circunstancias de los hechos; detalló la prueba de cargo que permitía acreditar su autoría, efectuó la calificación penal de los hechos precisando los delitos en que se considera incurso al procesado, determinó su participación en los mismos y especificó las circunstancias agravantes que existieron. El encartado en la declaración indagatoria y sus respectivas ampliaciones pudo conocer -con una descripción correcta- los hechos que se le atribuyen y las pruebas que obran en su contra; es más, y esto es de suma importancia, tuvo la oportunidad de relatar otra versión (que nunca amenazó a V. O. G., sino al contrario, éste fue quien lo amenazó), como así también, ofrecer sus pruebas, por lo que –de ninguna manera- el error incurrido respecto de la hora en que tuvo lugar el hecho, comprometió o coartó el ejercicio de su defensa en juicio.
Al respecto se ha dicho –mutatis mutandis- que: “No causa la nulidad de lo actuado el error material sobre la fecha de comisión del hecho en que se incurrió en la indagatoria, si se hizo conocer al procesado el motivo de su encausamiento” (CCC, Sala VII, c. 15.618, “Chain, D.”, 13/8/91, publicado en JPBA, 77, fallo 260).
Por último –en relación a este agravio- comparto con el dictamen fiscal que la variación horaria no altera la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que permiten tener por acreditada la comisión del acto delictual perpetrado en perjuicio de G. “Ello así porque no fueron controvertidos por el encartado los dichos de G. en relación a que ambos se conocían desde hacía ya tiempo, y que el primero de los nombrados tenía familia viviendo en el barrio en el cual el segundo se domiciliaba. Que en tal entendimiento, al momento de perpetrarse el robo con la empresa funeraria el encartado fue visto por G., pero además se hizo presente en su taller mecánico a los fines de averiguar cuánto le costaría pintar la motocicleta usada en el atraco. Así, el ahora condenado tuvo la certeza de que G. no sólo lo vio el día del hecho, sino que también lo reconoció. Que a ello debe agregarse que G. al momento de prestar declaración testimonial dijo que hizo la denuncia por amenazas porque M. lo amedrentó diciéndole que sabía que él había colaborado en la investigación del ilícito identificándolo como autor, y que a M. le constaba tal circunstancia porque tenía un conocido (tío) en la policía. Que efectivamente tal circunstancia se presenta como cierta al menos en parte, desde que en autos quedó comprobado que el padre de la concubina de M. y con quien éste tiene una hija, trabajó como efectivo policial”.
De las constancias de los autos principales, surge de manera clara que V. O. G. el día 20 de enero de 2014 a horas 11:35 prestó declaración testimonial en la brigada de investigaciones (cfr. fs. 13) y el 21 del mismo mes y año a las 13:14 horas hizo la denuncia de que el día anterior (20) a horas 21:40 fue amenazado por el encartado quien se enteró por un familiar que trabaja en la Policía que había ido a la brigada y dicho que fue él quien entró a robar a la vuelta.
En conclusión, el hecho fue correctamente descripto, no quedando duda de los detalles de las circunstancias fácticas que caracterizan jurídicamente al hecho (en el caso las amenazas), por lo que –reitero- el error cometido en la intimación respecto de la hora no afectó los derechos del acusado, quien –además- no señaló qué defensas se vio privado de ejercer, y como corolario de todo lo expresado, tampoco se violó el principio de congruencia y la garantía de la defensa en juicio como lo alega el recurrente.
Respecto al planteo de inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2º del Código Penal, resulta útil recordar que la Corte Suprema de Justicia, lleva dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; y que cuando conoce en la causa por vía del artículo 14 de la ley 48, la puesta en práctica de tan delicada facultad también requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada fundamentación que exige el artículo 15 de esa ley y la jurisprudencia (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241, entre otros).
Respecto al tema de debate existen dos posturas doctrinarias y jurisprudenciales. La primera –cuyos fundamentos utiliza el recurrente para sostener su agravio- entiende que la figura es inconstitucional, pues tiene en mira la mayor impresión que pueden provocarle a la víctima tales objetos, en lugar de la real afectación del bien jurídico, sin considerar que se trata de una figura donde tal circunstancia ya fue tenida en cuenta, es decir, la violencia sobre las personas es la que convierte la sustracción en robo, por lo que se pretende hacer valer doblemente la agravación de la figura base. Además, al consignar que se agrava el robo cuando fuere cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse por acreditada, se incurre en una descripción contradictoria, ya que no es arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo, pues no podría producir fuego, por lo que en nada se diferencia del arma de utilería, cuya única función al momento de ser utilizada sería provocar violencia en las personas, lo que deja a la agravante vacía de contenido y, consecuentemente, injustificada.
Por el contrario, otro sector, entiende que el legislador plasmó las dos tesis subjetiva y objetiva, ya que en el primer supuesto privilegió el real peligro corrido por la víctima ante la ofensividad de un arma apta, mientras que en los dos restantes receptó la mayor intimidación que sufre aquella, y por consiguiente un mayor estado de indefensión, independientemente de la capacidad operativa funcional del arma empleada; ello genera en la psique de la persona un estado emocional que disminuye su capacidad de reflexionar y, como contrapartida, que estime como muy probable que se le cause un daño en el cuerpo o en la salud (cfr. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún – Zaffaroni, Tomo 6, cometario al art. 166 por Elizabeth A. Marun, pág. 300/304, Hamurabi, 2009).
Entiendo que el motivo de la agravante es doble: el mayor poder intimidatorio del elemento utilizado, y el peligro real y concreto para la vida e integridad física del sujeto pasivo. Y dado que en la utilización de un arma de fuego la intimidación y el riesgo es aún mayor, el legislador quiso reflejarlo en la penalidad prevista. Asimismo, creo oportuno recordar -conforme criterio sentado por la Corte Nacional- que no resultan estos estrados el ámbito adecuado para la discusión sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de una norma legal, pues ello es facultad propia del Poder Legislativo. Por ello, las opiniones –favorables o desfavorables- acerca de la eficacia de la ley y el momento y necesidad de su dictado resultan ajenas al pronunciamiento judicial, que queda de este modo limitado a la evaluación de la razonabilidad de la regla jurídica individual en su aplicación al caso concreto (artículos 28 y 116 de la Constitución Nacional) (Cfr. Voto de la Dra. Carmen M. Argibay en “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad” del 5 de febrero de 2013).
Comparto el criterio sustentado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba en la causa “Mercado, Elvio Nelson Claudio” del 20/12/07 que sostuvo –en pleno- la constitucionalidad del art. 166 inc. 2º del Código Penal en cuanto prevé como agravante del robo la utilización de un arma de fuego, pues el fundamento de la agravante reside en que su empleo encierra un peligro mayor al que puede suscitar otros instrumentos que se utilicen en el ilícito, de modo que no se pretende una doble consideración de una misma circunstancia, sino atender a la intensificación progresiva de dichos riesgos en virtud del arma que se escoja para cometer el robo. El Tribunal entendió que la modificación efectuada por la ley 25.882 adopta un criterio de especialidad con distintas hipótesis con escala punitiva progresiva. El art. 164 del C.P. se aparta de la figura del hurto debido al empleo de fuerza en las cosas o violencia física en las personas de parte del autor y luego el art. 166, segundo inciso, atiende a una intensificación paulatina de riesgos en virtud del arma que se escoja para cometer el robo. Así, el primer párrafo agrava la pena del robo que se comete con arma y el segundo incrementa aún más el castigo si el arma utilizada fuera de fuego, disminuyéndose notablemente la escala punitiva prevista cuando no puede acreditarse la aptitud para el disparo del arma de fuego utilizada, graduación que configura un claro caso de lo que desde antaño se ha denominado concurso aparente de leyes.
También dejó sentado que pretender ubicar el comportamiento en el art. 164 del C.P. –como lo pretende el recurrente- supone un claro yerro respecto del elemento sobre el cual debe recaer esa duda. Para poder encuadrar una conducta en dicha norma el autor del robo no debe utilizar armas en el hecho, bastando con el ejercicio de fuerza en las cosas o violencia física en las personas. El agravamiento está dado por el mayor contenido de injusto que encierra el empleo de un arma, frente a la sola utilización de fuerza o violencia (figura básica de robo del art. 164 del C.P.) y luego, la utilización de un arma de fuego en relación a otro tipo de armas por cuanto el legislador ha considerado razonablemente que su empleo encierra un peligro mayor al que pueden suscitar otros instrumentos que se utilicen en el ilícito. Peligro efectivo que se reduce si el arma utilizada es de utilería, o no puede probarse su operatividad, disminuyéndose la escala penal de 3 a 10 años.
Por los fundamentos expuestos, propongo rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. J.A.C.H en el ejercicio de la defensa técnica de O. A. M. en contra de la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 el 13 de marzo de 2015.
No existiendo motivo alguno para apartarme del principio general de la derrota, las costas se imponen al vencido (art. 102 del C.P.C.).
En cuanto a los honorarios profesionales, siguiendo el criterio adoptado por este Tribunal respecto a los montos mínimos fijados en la acordada Nº 17 Fº 355/356 Nº 193/14 rectificatoria de la Acordada 179/14, propongo regular los que corresponden al Dr. J.A.C.H en la suma de mil seiscientos pesos ($ 1.600), teniendo en cuenta que actuó en el doble carácter y reviste, en esta instancia, el rol de vencido. A dicho importe se le sumará el impuesto al valor agregado, de corresponder.
Los Dres. del Campo, Jenefes, Alsina y González de Prada adhieren al voto que antecede.
Por ello, el Superior Tribunal de Justicia,
Resuelve:
I. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. J.A.C.H en el ejercicio de la defensa técnica de O. A. M. en contra de la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 el 13 de marzo de 2015.
II. Imponer las costas al recurrente vencido.
III. Regular los honorarios del Dr. J.A.C.H en la suma de mil seiscientos ($ 1.600). A dicho importe se le sumará el impuesto al valor agregado, de corresponder.
IV. Registrar, agregar copia en autos, notificar por cédula.
Firmado: Dr. Sergio Ricardo González; Dr. José Manuel del Campo; Dr. Sergio Marcelo Jenefes; Dr. Jorge Daniel Alsina (Habilitado); Dra. María Victoria González de Prada (Habilitada).
Ante mí: Dra. María Florencia Carrillo – Secretaria Relatora.